108 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Berat Lale AKKUTAY
107
kukun diğer kuralları gibi, sistematik biçimde, aynı hukuk sisteminin
diğer ilke ve kuralları ile birlikte değerlendirilmelidir.
38
Uluslararası
hukukta tutarlılığı sağlayabilmek için bugüne dek yargı bağışıklığının
istisnaları olarak kabul edilen durum ve düzenlemelere ek olarak yeni
istisnalar kabul etmek gerekebilir. Bu nedenle hiyerarşik bakımdan
üstün olan
jus cogens
normların yargı bağışıklığı ilkesine göre öncelikli
olarak uygulanması gerekir. Aksi halde tüm uluslararası toplum için
gerekli olan değerler korunamaz.
39
Jus cogens
normların üstünlüğü nedeniyle yabancı devlete yargı
bağışıklığı tanınmayacağı biçimindeki görüş çeşitli açılardan eleştiril-
mektedir. UAD uzun yıllar
jus cogens
terimini kullanmaktan imtina
etmiş, bu kavramı dolaylı ve biraz da mesafeli bir biçimde zikretmiş-
tir. Divan bugüne kadar açıkça, doğrudan ve kesin olarak
jus cogense
dayanarak bir yargılama yapmamıştır.
40
Yukarıda ifade edildiği üzere
Divan
Armed Activities
Kararında,
jus cogens
kuralların varlığını ka-
bul etmiş ancak bir
jus cogens
norm olan soykırım yasağına ilişkin bir
uyuşmazlık dahi olsa bu durumun tek başına Divanın yargı yetkisi-
ne temel teşkil edemeyeceğini, Divanın yargılama yapabilmesi için
Statü gereğince tarafların rızasına ihtiyaç olduğunu ifade etmiştir.
41
Divanın uluslararası hukuka ilişkin bu tespiti iç hukuka aktarılacak
olursa, ulusal mahkemeler, yargı yetkisini tespit ederken her zaman
geleneksel ilkelere, ülkesellik ya da şahsilik gibi, başvurmalıdır
.
42
Fer-
rini
Davasının detaylı bir analizi, Mahkemenin yargı yetkisini,
Distomo
Davasında olduğu gibi, ülkesellik prensibine dayandırdığını göster-
mektedir.
43
Al Adsani
Kararında, bazı yargıçların karşı görüşlerine ve
eleştirilerine rağmen AİHM, cezai yargı bağışıklığı ve hukuki yargı
bağışıklığını birbirinden ayırarak, davanın açıldığı ülkenin sınırları
dışında meydana gelen işkence fiillerinden dolayı uğranılan zararlar
nedeniyle açılan tazminat davalarında, yabancı devlete yargı bağışık-
lığı tanınmayacağı biçiminde bir uluslararası hukuk kuralının henüz
38
De Sena; De Vittor, 2005, s. 102.
39
40
Kadelbach, 2006, s. 31-32. Divanın jus cogens doktrinine yaklaşımı konusunda ay-
rıntılı bilgi için bkz. Kadelbach, 2006, s. 32-34.
41
Armed Activities, para. 64, 125.
42
Yang, 2013, s. 431.
43
Yang, 2013, s. 429; Andrea Bianchi, “Ferrini v. Federal Republic of Germany”,
American Journal of International Law
, 2005, Vol. 99, Issue 1, s. 246.