117 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
116
tünlüğü kabul edilse dahi bu normların aynı zamanda usul huku-
kuna ilişkin uluslararası hukuk kurallarından üstün olup olmadığı
tartışmalıdır. Yargı bağışıklığı, ulusal mahkemeler tarafından uygula-
nan bir usul kuralıdır. Bu nedenle
jus cogens
normların kapsamındaki
maddi hukuk kuralları ile çatışması mümkün değildir. Zira mahkeme
esasa girerek maddi hukuk kurallarına ilişkin bir değerlendirme yap-
mamakta, davayı yargı bağışıklığı gerekçesi ile reddetmekte ve uyuş-
mazlığın çözümünü bir başka yönteme (uluslararası yargı ya da yargı
dışı çözüm yollarına) kaydırmaktadır.
75
UAD, Almanya/İtalya Davasında,
jus cogens
-yargı bağışıklığı iliş-
kisini maddi hukuk-usul hukuku ayrımı temelinde incelemiştir. Di-
vana göre, işgal edilen topraklarda sivillerin öldürülmesi ve sivillerin
ve savaş esirlerinin zorla çalıştırılmak üzere yerlerinin değiştirilmesi
yasağının, başka bir ifadeyle silahlı çatışmalar hukukunun ihlal edilen
normlarının,
jus cogens
normlar olduğu farz edilse dahi, bu normlarla
yargı bağışıklığına ilişkin kurallar arasında herhangi bir çatışma yok-
tur. Zira yargı bağışıklığı usule ilişkin bir kuraldır. Ulusal mahkemele-
rin, yabancı bir devletin tarafı olduğu bir uyuşmazlık hakkında yargı
yetkilerini kullanıp kullanmayacaklarına ilişkindir. Davanın açılma-
sına neden olan fiilin hukuki ya da hukuk dışı olup olmamasının bu
kurallarla herhangi bir ilgisi yoktur. Bu nedenle yabancı devlete ulus-
lararası örf ve adet hukuku kuralları çerçevesinde yargı bağışıklığının
tanınması,
jus cogens
normun ihlaliyle yaratılan duruma hukukilik ta-
nındığı anlamına gelmez.
76
Divana göre
jus cogens
normlar, kendisine aykırı hareket edilmesi
mümkün olmayan kurallardır. Yargı yetkisinin kapsamını ve ne za-
man uygulanacağını belirleyen kurallar,
jus cogens
statüsüne sahip
maddi hukuka ilişkin bu kuralları ihlal etmez.
Jus cogens
normlar da,
yargı bağışıklığının uygulanmasını engellemez ya da bu kuralları de-
ğiştirmez.
77
Divan,
Arrest Warrant
Kararında da
jus cogens
normların
ihlalinin, bir devletin yargı bağışıklığını etkilemeyeceğini ifade etmiş-
tir.
78
Divan aynı doğrultudaki ulusal mahkeme kararlarına atıf verdik-
75
Hazel Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, Oxford/New
York, 2008, s. 151.
76
Jursidictional Immunities of the State, para. 93
77
Jursidictional Immunities of the State, para. 95.
78
Jursidictional Immunities of the State, para. 95.