116 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Berat Lale AKKUTAY
115
II. Yargı Bağışıklığının
Jus Cogens
Normlara Göre Öncelikle
Uygulanması Gerektiğini Savunan Görüş
Yargı bağışıklığının
jus cogens
normlara göre öncelikle uygulan-
ması gerektiğini savunan görüş uyarınca,
jus cogens
normlar, devletin
egemen hak ve yetkilerini sınırlandırır ancak egemenliğin bir sonucu
olarak bu tür normların ortaya çıkışı devletin rızasına bağlıdır.
70
Bu
nedenle sınırlı sayıda uluslararası hukuk kuralı
jus cogensin
kapsamın-
da yer alır ve bu normların ihlalinin hukuki sonuçları hakkında bir
uzlaşı yoktur.
71
Nitekim 2004 Sözleşmesi’ni hazırlamak üzere UHK ta-
rafından oluşturulan çalışma grubu,
jus cogens
normların ihlali halin-
de yabancı devlete yargı bağışıklığı tanınıp tanınmaması meselesi ile
Sözleşme arasında bir ilişki olmadığını belirtmiştir.
72
Sözleşme’de bu
konuyu düzenleyen herhangi bir hüküm yoktur. Çalışmaların tamam-
landığı tarih olan 1999’dan günümüze dek,
jus cogens
-yargı bağışıklığı
ilişkisinin değerlendirildiği davaların büyük çoğunluğunda, yabancı
devlete yargı bağışıklığı tanınmıştır.
73
Bu görüşü savunanlar,
jus cogens
normların varlığını ve bu norm-
ların diğer uluslararası hukuk kurallarından üstünlüğünü kabul et-
mekle birlikte, bu üstünlük, maddi hukuk-usul hukuku ve ulusal
hukuk-uluslararası hukuk çerçevesinde farklı biçimlerde değerlendi-
rilmektedir.
1. Maddi Hukuk-Usul Hukuku Ayrımına İlişkin Tartışmalar
Yargı bağışıklığının
jus cogens
normlardan üstünlüğüne ilişkin en
önemli tartışma, bu kuralların ait olduğu hukuk alanı ile ilgili olarak
yapılmaktadır.
Jus cogens
normlar maddi hukuk kurallarıdır. Oysa
yargı bağışıklığı usul hukukuna ilişkin bir kuraldır.
74
Dolayısıyla
jus
cogens
normların diğer maddi uluslararası hukuk kurallarından üs-
tekrar edilmiştir. Bkz. Kalogeropoulou v. Greece and Germany.
70
Giegerich, 2006, s. 206.
71
Giegerich, 2006, s. 206.
72
Mcgregor, 2006, s. 437.
73
Mcgregor, 2006, s. 438.
74
Uluslararası hukukta maddi hukuk-usul hukuku ayrımına ilişkin değerlendirme-
ler için bkz. Stefan Talmon, “Jus Cogens After Germany v. Italy: Substansive and
Procedural Rules Distunguished”,
Leiden Journal of International Law
, 2012, Vol. 25,
Issue 4, s. 979-1002.