TBB Dergisi 113. Sayı

TBB Dergisi 2014 (113)

Gökhan Yaşar DURAN

237

gıtay kararları da bu yönde idi.

5271 sayılı yeni TCK’nda 271’nci mad-

deye karşılık gelen suç kasten yaralamanın nitelikli hali olarak -‘

kişinin

yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle’

(TCK 86/3 (c))- düzenlendiğinden

artık bu bende göre işlem yapılması gerekecektir.

Kasten yaralamanın ‘

kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye

kullanılmak suretiyle’

(TCK 86/3 (d)) işlenmesi halin de bu nitelikli halin

uygulanabilmesi için failin sadece kamu görevlisi olması yeterli olma-

yıp ayrıca kamu görevi gereği sahip olduğu otoriteden sözünü kabul

ettirme gücünden yararlanarak suçu işlemesi gerekecektir. Kamu gö-

revlisi aynı zamanda zor kullanma yetkisine de sahipse zor kullanma

yetkisinin aşılması halinde TCK 256’ncı madde uygulanacaktır.

Yine zor kullanma yetkisine haiz bir üst ya da amirin bu yetkisini

kötüye kullanarak astlarının yaralanmasına neden olması durumun-

da TCK 256’da kasten yaralama suçuna yapılan atıf AsCK’da özel dü-

zenleme olması nedeniyle AsCK 117’nci maddesi uyarınca uygulama

yapılmasını gerektirecektir.

Nitekim Askerî Yargıtay, ‘1.Koğuş nöbetçiliği amirlik sıfatını gerektiren bir nö-

bet hizmeti niteliğinde olmamakla birlikte, askerlik hizmetine özgü olarak ihdas

edilmiş “amirlik” kavramı ile kamu otoritesinin kullanılmasını gerektiren “kamu

görevlisi” kavramı birbirlerinden farklı olduğundan, hukuken korunmaya muh-

taç koğuş nöbetçisine “memur” sıfatının tanınması gerekir. Bu nedenle, koğuş nö-

betçisine yönelik fiilî taarruz eylemi, amire fiilen taarruz değil memura müessir

fiil vasfındadır. 2.Asker kişinin terhis olsa dahi, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinde

sayılan suçlar nedeniyle askerî mahkemede yargılanması gerek(tiğine)’ karar ver-

miştir.As.Yar.DK., 30.9.2004 tarih 2004/36-119 EK. (Askerî Yargıtay Dergisi, S.17,

Y.2005, s.339)

Tezcan vd., s.207

‘…Onbaşı rütbesinde olan sanığın, tutuklu Er Vedat’ın sevki sırasında muhafız

olarak görevlendirildiği ve bu görevi gereği tutuklunun kaçmasını önlemek ama-

cı ile zor kullanma yetkisine de sahip olduğu açık ve tartışmasızdır. ASCK’nın

118/4’üncü maddesinde düzenlenen asta müessir fiil sonucu astının ölümüne se-

bep olmak suçunun oluşabilmesi için; failin müessir fiil kastıyla eylemde bulunma-

sı, bu eylem sonucunda istenmemesine rağmen ölümün gerçekleşmesi ve müessir

fiil ile ölüm arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Somut olayda; tutuk-

lu muhafızı olarak görevlendirilen sanığın kastının, astı durumundaki Er Vedat’a

cismen eza vermek olmadığı, bir başka anlatımla görevi ile ilgili olmayan bir mü-

essir fiilde bulunmadığı açıktır. Görevinin gereği olarak zor kullanma yetkisine sa-

hip olan sanığın, firar girişiminde bulunarak kaçan tutuklu Er Vedat’ın peşinden

koşarak yeniden ele geçirilmesi sırasında kaçmasını önlemek ve onu kontrol altına

almak isterken, ölenin karşı koyması ve kaçmaya kalkışması üzerine etkili eylemde

bulunduğunda, herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; sa-

nığın eyleminin, TCK’nın 256 ve 87/4’üncü maddelerinde düzenlenen “Zor kullan-

ma yetkisine ilişkin sınırın aşılarak neticesi sebebi ile ağırlaşmış yaralama suçunu”

oluşturduğu kabul edilerek, bu suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı