242 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Doğukan NİŞANCI
241
g. Koruma, Bakım ve Gözetim Yükümlülüğü Bulunan
Gerek kanundan gerekse de sözleşmeden kaynaklanacak şekilde
mağdurun koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğünü üzerine alan
kişi, mağdura yönelik olarak cinsel istismar suçunu işlediği takdirde
cezasında artış yapılması gerekmektedir. Doktrinde mağdurun annesi
ile birlikte yaşayan erkeğin mağdur üzerinde koruma, bakım ve göze-
tim yükümlülüğü bulunan kişi olup olmadığı tartışma konusu olmuş-
tur. TMK m. 185/I uyarınca evlilik birliği evlenme ile kurulmuş olur.
TMK’da belirtilen şekillere uygun olmayan bir birlikteliğin evlilik oldu-
ğu ve dolayısıyla da evliliğin hüküm ve sonuçlarının doğacağı söylene-
mez. Bir erkeğin nikâhsız olarak birlikte yaşadığı kadının kendisinden
olmayan çocuklarına karşı koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü-
nün varlığına dair bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Dolayısıyla fa-
ilin hukuken yükümlü olmadığı bir konuda, bu yükümlülüğü yerine
getirmediğinden bahisle cezasının yarı oranında arttırılarak hukuki
bir yaptırıma tabi tutulması kanaatimizce de “kanunsuz suç ve ceza
olmaz” ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
112
Ne var ki Yargıtay bir
kararında amcasının oğluna yönelik cinsel istismarda bulunan failin,
mağdura karşı bakım, koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulundu-
ğundan bahisle cezasının TCK’nın 103/III maddesi uyarınca arttırılma-
sı gerektiğini
113
vurgulamış ve fakat bu kararında, failin bu yükümlü-
lüğünün nereden kaynaklandığını açıklamamıştır.
114
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 10.09.2014 tarihli 2012/14202 E.
2014/9727 K. sayılı kararında
“5237 sayılı TCK’nın 103/3. maddesinde dü-
zenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel
istismar eyleminin söz konusu olabilmesi için sanık ile mağdure arasında bir
hizmet ilişkisinin bulunması gerektiği, kanunda düzenlenen hizmet ilişkisin-
den kastedilenin failin yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdure
112
Aydın, s.41; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aksi yönde vermiş olduğu bir ka-
rarında; “Somut olayda; katılanın annesi G.’ın, evlilik birliği olmaksızın birlikte
yaşadığı sanığa duyduğu güven nedeniyle katılanı sanığın koruma ve gözetimi
altında bırakarak işe gittiği sabit olup, sanığın katılana karşı kanun maddesinde
ifade edilen den olduğunun kabulü gerekmektedir. Buna göre, koruma ve göze-
tim yükümlülüğü bulunan çocuğa karşı cinsel istismar suçunu işleyen sanık hak-
kında kanun maddesinin uygulanması gerekir.” ifadelerine yer vermiştir. [Sinerji
İçtihat Programı, yararlanma tarihi 01.01.2015].
113
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.07.2010 tarihli 2006/12143 E.-2010/6142 K. sayılı
kararı.
114
Aydın, s. 46.