dergi-122

TBB Dergisi 2016 (122)

443

6545 sayılı Kanun’la TCK’nın 104. maddesine eklenen ensest benzeri

düzenleme grubumuzca uzun süre tartışılmış ve doktrinde de tartış-

malı olan ensest konusunun suç olarak düzenlenmemesi gerektiğine

oy çokluğuyla karar verilmiştir. Sosyolojik bir sorun olan, Birleşmiş

Milletler tarafından ‘modern kölelik biçimi’ olarak tanımlanan ‘Zorla

Evlendirme’ konusuna da TCK’nın ‘Aile Düzenine Karşı Suçlar’ bölü-

müne 230/Amaddesi eklenerek çözüm getirilmeye çalışılmıştır. Ayrıca

TCK’nın 230. maddesinde de gerekli görülen değişiklikler yapılmıştır.

Taslağımızda reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna yer verilmemiş-

tir. Bunun ilk nedeni olarak hükmün hukuki konu bakımından sorun-

lu olması ifade edilebilir. Suçun yürürlüğe girmesinden bu yana dokt-

rinde hukuki konunun ne olduğu hususunda cinsel dokunulmazlık,

cinsel özgürlük ve çocuğun doğru ve düzgün cinsel gelişimi görüşleri

ileri sürülmüştü. Ancak suçun kişinin üzerinde tasarruf edebildiği cin-

sel özgürlüğüne ilişkin rızasına rağmen kanunda düzenlenmiş olma-

sı hukuki konuya ilişkin doktrindeki görüşleri temelinden sarsmakta

ve ceza hukuku tarafından korunmaya değer bir menfaat olmadığını

ortaya koymaktaydı. Bir cinsel davranışın toplumca benimsenmemesi

ile bunun ceza kanunu tarafından suç olarak düzenlenmesi arasında

farklar bulunduğundan bu konunun ceza kanununda düzenlenme-

mesi daha uygun bulunmuştur.

Cinsel ilişkiye giren kişilerin her ikisinin de 15-18 yaş arasında ve

fiilin anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması halinde

kimin fail, kimin mağdur olacağı kanunun yürürlüğe girişinden bu

yana tartışılmakta olan bir sorundu. Doktrinde bu suçun 18 yaşın üze-

rindeki bir kişi tarafından işlenebileceği ifade edilmekteyse de bunun

kanuna dayanan bir gerekçesi bulunmamaktaydı. Kanunun lafzı, fail

ve mağdurun belirlenememesi sonucunu doğurduğu için bu yoruma

ulaşılabileceğini savunanlar olduğu gibi, kanun koyucunun cezalan-

dırmak istediği hususun cinsel olgunluğa ulaşmamış kişiyle bu olgun-

luğa ulaşmış kişinin ilişkisi olduğunu savunanlar da vardı. Ayrıca bu

durumda her iki tarafın fail ve her iki tarafın mağdur olduğunu ileri

süren bir görüş de bulunuyordu. Bu son görüşe göre kişilerin karşılıklı

gerçekleştirdiği iki fiil vardı. Bu halde her iki çocuk da gerçekleştirdiği

fiil bakımından fail ve kendisine karşı gerçekleştirilen fiil bakımından

mağdur durumuna düşüyordu. Ancak fail ve mağdur sorunu aşılmış

olsa da şikâyet hakkına kimin sahip olacağı sorunu bu durumda da

varlığını devam ettirmekte, şikâyet hakkını her iki kişiye de tanımak

bir zorunluluk olmaktaydı.