Dergi(124)

TBB Dergisi 2016 (124)

Fahri Gökçen TANER

223

“Ancak, mahkemeye olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk

kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının

onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesi; fiilin farklı

yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu

ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe

dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edil-

mesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldır-

makta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla

yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde

ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulun-

maktadır. Bu nedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak

istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu

söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk dev-

leti ilkesine aykırılık taşımaktadır.”

C. Değerlendirme

Anayasa Mahkemesi geçmişten bu yana yasama organının suç

ve cezalar konusundaki takdir yetkisini geniş yorumlama eğilimin-

de olmuş, bu nedenle bu konuda kuvvetli bir anayasaya uygunluk

varsayımından hareketle, asgari akla uygunluk, hatta bazen yalnızca

şekli hukuki eşitlik denetimiyle yetinmiştir. Bu yaklaşım, yargısal ak-

tivizmden kaçınma ve yasama fonksiyonunun gasp edilmemesi açı-

sından bir noktaya kadar makul kabul edilebilir.

Ancak Mahkeme’nin

geçmişte TCK’nın son derece ölçüsüz ceza içeren düzenlemelerini de

Anayasa’ya uygun bulduğu düşünüldüğünde

verdiği bu kararla, geç-

mişteki yaklaşımından vazgeçen bir tutum içine girip girmediği sor-

gulanabilir. Kanımızca bizce böyle bir tespit yapmak acelecilik olur

zira burada Mahkeme’yi iptal kararı vermeye yönelten asıl unsur, ce-

zanın ağırlığından çok, çocuk yaşta hukuka aykırı ve geçersiz biçimde

evlenme adı altında bir araya gelen çocukların durumu olmuştur.

Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003

s. 281, 282 ve

284.

Örneğin Anayasa Mahkemesi 2009/34 ve 2009/35 sayılı 26.02.2009 tarihli kararla-

rında cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunun basit şekli de gerçek-

leşse, nitelikli şekli de gerçekleşse, faile verilecek olan cezanın alt sınırının aynı

olmasının ölçülülük ilkesini ihlal etmediğine karar vermiştir. Başvuru gerekçeleri

ve kararın eleştirisi için bkz. Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel

Özgürlüğe Karşı Suçlar, Ankara 2013, s. 213-215.