Dergi(124)

Anayasa Mahkemesi’nin Çocukların Cinsel İstismarına ve Evlenmenin Dinsel Törenine...

228

ması daha uygun olurdu. Anayasa Mahkemesi hükmün bu işlevini ge-

reği gibi tespit edememiş ve bu kararla çocukların cinsel istismarıyla

yapılan mücadelede ciddi bir gedik açmıştır. Doğan boşluğun ne şekil-

de doldurulabileceği aşağıda, olmaması gereken çözüm ortaya konul-

duktan sonra, önerdiğimiz çözüm önerisi kısmında tartışılacaktır.

III. BİZZAT KENDİSİ BİR SORUN OLAN ÇÖZÜM ÖNERİSİ:

EVLENMEYE CEZAYI ORTADAN KALDIRAN ETKİ

TANINMASI

Mülga TCK’nın 434. maddesi uyarınca ırza geçme ve tasaddi suç-

larında, faillerden birinin mağdurla evlenmesi sonucunda ceza erte-

lenmekte ve dava zamanaşımı süresi boyunca erkeğin kusurundan

kaynaklanan bir nedenle boşanmanın gerçekleşmemesi halinde bir

şahsî cezasızlık sebebi söz konusu olmaktaydı. Söz konusu hükmün

kaynağı mehaz kanunun (1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu) 352. mad-

desiydi.

1930 yılında yürürlüğe giren İtalyan Ceza Kanunu’nun 544.

maddesinde de yer alan benzer hüküm, 05.08.1981 tarihinde yürürlük-

ten kaldırılmıştır.

Türkiye’de ise 434. madenin yürürlükten kalkma-

sı için, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihini

beklemek gerekmiştir. Burada söz konusu maddeden bahsetmemizin

nedeni yapılacak yeni düzenlemenin fail ile mağdurun evlenmesi esa-

sı üzerine kurulacağını düşünmemizdir. Adalet Bakanlığı’nın konuya

ilişkin yaptığı çalışma hakkında kamuoyuna bilgi verilmediğinden,

bu noktada geçmiş tecrübeler ve bir takım tahminlere dayanmak zo-

runlu olmaktadır. Tahminimizin iki ana nedeni vardır:

Bunlardan ilki Anayasa Mahkemesi’nin 2015/100 sayılı kararında,

iptal edilen hükümde onarıcı hukuk kurumlarına yer verilmediğin-

den söz edilmesi ve mevcut düzenlemenin “

fiilden sonra mağdurun ya-

şının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut

Hükmün gerekçesi (1887 tarihli) şu şekildedir: “Önce aralarında cürüm vuku bu-

lan ve sonra en kutsal bağ ile birleşen iki şahsı, cezai takibattan dolayı birbirlerin-

den ayırmamak haklı ve adalete muvafıktır. Diğer taraftan cezai muafiyet bah-

şedilmek suretiyle namusu ihlal edilen bir kadına en büyük telafi sebebi olacak

evlenmenin kolaylaştırılması gayet ihtiyatlı bir tedbirdir.” Hükmün Türkçe tercü-

mesi ve gerekçe için bkz. Luigi Majno, Majno Ceza Kanunu Şerhi, çev: anonim, C.

III, Yargıtay Yayınları No: 8, Ankara 1980, s. 195 ve 196.

Bu hüküm hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Fabrizio Lemme, “Libertà sessuale

(delitti contro la)”, Enciclopedia del Diritto, V. 24, Milano 1974, s. 562-564.