Dergi(124)

TBB Dergisi 2016 (124)

Fahri Gökçen TANER

243

Bu noktada akla önerdiğimiz çözümün de çocukların mahkemeye

çıkmasını veya sanık olarak yargılanmasını mutlak olarak engelleyip

engellemeyeceği sorusu gelebilir. Zira yaşları birbirine yakın çocukları

sözde bir evliliğe yönlendiren kişiler yargılanırken, hükmün şahsi ce-

zasızlık sebebi olarak düzenlenmesi halinde bu çocukların yine sanık

sıfatını taşıması söz konusu olabilecektir. Ancak bu noktada CMK’nın

171/1. maddesinde yer alan ve Cumhuriyet savcısına şahsi cezasızlık

sebebinin varlığı halinde kamu davası açmama yetkisi veren hüküm

uygulanarak sorun çözülebilecektir. CMK’nın 171/1. maddesi uyarın-

ca cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren şahsi sebep olarak etkin

pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşullar sabit ise

ya da şahsî cezasızlık sebebi varsa, Cumhuriyet Savcısı’nın kovuştur-

maya yer olmadığına karar vermesi gerektiğine ve burada bir takdir

yetkisi değil, bağlı yetki olduğu yönündeki görüşe

biz de katılıyo-

ruz. Bu durumda savcılık makamı cinsel ilişkinin rızaen gerçekleşti-

ğine inanıyorsa, çocukların yaş farkını hesaplamak son derece basit

olup, kovuşturma evresinde mahkemenin takdir edebileceği türden

karmaşık bir sorun değildir. Bu nedenle çocuklar bakımından şahsi

cezasızlık sebebinin varlığını gören Cumhuriyet savcısının, bu kişiler

hakkında kamu davası açmaması gerekir.

Burada son olarak Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismara

Karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (Lanzaro-

te Sözleşmesi) 18/3. maddesinde Sözleşme’nin küçük yaştaki çocuklar

arasındaki, karşılıklı rızaya bağlı cinsel faaliyetleri düzenleme amacı

bulunmadığının açıkça ifade edildiğini de hatırlatmak istiyoruz. Bu

düzenleme, Avrupa Konseyi’nin de, etkin bir biçimde mücadele ettiği

cinsel istismar davranışları ile çocuklar arasında gerçekleşen rızaya

dayalı cinsel davranışların birbirinden net biçimde ayrıldığını açıkça

ortaya koymaktadır. Kanımızca bu yaklaşımın temelinde her ne ka-

dar hukuken geçerli bir rıza olmasa bile birbirini zorlamaksızın cinsel

davranışta bulunan çocukların cezalandırılmaya çalışılmasının fayda

getirmeyeceği düşüncesi yatmaktadır. Zira burada yargılama süreci-

nin bu çocukların doğru ve düzgün cinsel gelişimleri üzerinde yara-

tacağı olumsuz etkiler, cezanın sağlayacağı faydaya ağır basmaktadır.

Metin Feyzioğlu, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve

Değerlendirmeler”,

Türkiye Barolar Birliği Dergisi

, Y. 2006, S. 62, s. 41 ve 42.