Sayi126

Üst Hakkı İradı ve Bu İradın Ödenmesine İlişkin Alacağın Güvencesi Olarak Kanunî İpotek Hakkı

306

dırılmasına yönelik anlaşmanın da üst hakkının kapsam ve içeriğini

doğrudan ilgilendiren bir hüküm olduğu ve bunun resmî senette dü-

zenlenmesi durumunda herkes için bağlayıcı olacağı iddia edilebilir.

Kanımızca, üst hakkını kuran irtifak sözleşmesinde yer alan ve

kanunî ipotek hakkının kurulmasına yönelik talebin ileri sürülme-

yeceği doğrultusundaki taahhüdün, MK m. 827 hükmü uyarınca üst

hakkının içeriğine dâhil bir unsur olduğu, kendiliğinden aynî etkiye

sahip olduğu ve bu nedenle sonraki üst hakkı sahiplerinin de bu fera-

gatten yararlanabileceği şeklindeki düşünce, aşırı bir yorumun ürünü

olarak değerlendirilmelidir. Nitekim üst hakkına ilişkin irtifak sözleş-

mesinde yer alan ve yüklü taşınmaz malikinin kanunî ipotek hakkını

kullanmayacağına yönelik taahhüdünü, üçüncü kişilere karşı da hü-

küm doğuran genel bir taahhüt olarak yorumlamak isabetli olmaz.

Yüklü taşınmaz malikinin iradesi, bu hakkını yalnızca sözleşmenin

diğer tarafı olan üst hakkı sahibine karşı kullanmamak, bununla be-

raber üst hakkının başkasına devredilmesi durumunda sonraki üst

hakkı sahiplerine karşı kanunî ipotek hakkını kullanabilmek şeklinde

de oluşmuş olabilir.

Bize göre, üst hakkı üzerinde kanunî ipoteğin kurulmasına yöne-

lik bir talepte bulunulmayacağı hükmünü içeren genel bir feragatin

hüküm doğurabilmesi ancak bu konuda olumsuz bir irtifak sözleşme-

sinin yapılması ve söz konusu hakkın tapuya tescil edilmesi suretiyle

mümkün olabilir. Bu sayede, yüklü taşınmaz malikinin üst hakkının

devrinden sonra üst hakkı üzerinde kanunî ipoteğin kurulması yö-

nündeki talebiyle karşı karşıya kalan sonraki üst hakkı sahipleri de, bu

talebi bertaraf etme imkânına kavuşacaklardır. Yalnızca sözleşmenin

diğer tarafını oluşturan hâlihazırdaki üst hakkı sahibine karşı etki-

li olması istenen feragatin geçerliliği ise, MK m. 731/f. 2 hükmünün

kıyasen uygulanması neticesinde, resmî şekil şartına uyulmasına ve

hakkın tapuda şerh edilmesine bağlı tutulmalıdır. Fakat burada, şer-

hin, üçüncü kişilere (sonraki taşınmaz maliklerine) karşı etki doğur-

ma konusunda herhangi bir fonksiyonu bulunmadığını, zira kanunî

ipoteğin kurulmasına yönelik talebin, taşınmaz üzerindeki mülkiyet

hakkına değil, üst hakkı iradının ödenmesine ilişkin alacağa bağlı ol-

duğunu da tekrar hatırlatalım.