Sayi126

TBB Dergisi 2016 (126)

Arif Barış ÖZBİLEN

305

maddi anlamda değer kaybetmesine yol açan bu husus, üst hakkı üze-

rinde kanunî ipoteğin kurulmasını talep hakkından feragatin önemini

artırmaktadır.

Daha evvel de ifade etmiş olduğumuz gibi, kanunî ipotek hakkı-

nın doğumundan sonra yüklü taşınmaz malikinin ipoteğin kurulma-

sını isteme yönündeki haktan feragat etmesi mümkündür. Ancak üst

hakkının devri durumunda, bu feragatin yeni üst hakkı sahibine karşı

da etkili olup olmayacağı sorusu akla gelebilir. Bu soruya olumlu yanıt

verildiği takdirde, üst hakkının yeni sahibi, yüklü taşımaz malikinin

kendisinden üst hakkı üzerinde kanunî ipoteğin kurulmasını istediği

vakit, bu haktan üst hakkının devrinden evvel feragat edilmiş olduğu

yönünde bir savunma imkânından faydalanabilecek; aksi takdirde ta-

şınmaz malikinin talebine uygun bir biçimde ipoteği tescil ettirmek

zorunda kalacaktır.

Diğer taraftan, kanunî ipoteğin kurulmasını talepten feragat et-

menin üst hakkının kapsam ve içeriğine dâhil bir unsur olduğu ve bu

konudaki feragatin resmî senette yer alması hâlinde MK m. 827 hük-

mü uyarınca aynî etkiye sahip olacağı düşüncesi de akla gelebilir. Zira

üst hakkı iradını teminat altına alan kanunî ipotek hakkı, doğrudan

doğruya kanun hükmünden kaynaklanan bir unsurdur ve tarafların

üst hakkına ilişkin irtifak sözleşmesinde bu konuda bir düzenleme

yapmamış olmaları hâlinde dahi, kanun gereği etki doğuracaktır. O

hâlde, kanun tarafından öngörülen bu hususun taraflarca ortadan kal-

ce sözleşmenin diğer tarafına karşı değil, üçüncü kişilere karşı da kullanılabilir.

Tıpkı, yine bir yenilik doğuran hak niteliği taşıyan ancak kanun tarafından tanın-

mış olan (yasal) önalım hakkında olduğu gibi. Bilindiği üzere yasal önalım hakkı,

bir paydaşın paylı mülkiyete tâbi olan bir taşınmaz üzerindeki payını üçüncü bir

kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme

yetkisini veren ve kanunen tanınmış olan yenilik doğuran bir haktır. Sözleşme

ile tanınan ve şerh edilmemiş olan önalım hakkından farklı olarak, paydaş bu

hakkını payı satın alarak devralan üçüncü kişilere karşı da kullanabilmektedir.

Bkz. Oğuzman/Seliçi/ Oktay Özdemir, sh. 554; Heinz Rey/Lorenz Strebel, Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Auflage (Hrsg: Heinrich Honsell/Nedim Peter

Vogt/Thomas Geiser), Art. 664-712 ZGB, Basel 2011, sh. 1137; Şıpka, sh. 2-3. Bu-

rada da üst hakkı sahibi, hakkını üçüncü bir kişiye devretse dahi, yüklü taşınmaz

maliki, kanunî ipoteğin kurulmasına ilişkin talep hakkını üst hakkının yeni mali-

kine karşı ileri sürebilecektir. “Eşyaya bağlı borç” niteliğinde olan kanunî ipoteği

kurma borcu, her ne kadar üst hakkını kuran irtifak sözleşmesinin tarafı olmasa

ve üst hakkı iradını ödeme borcunu üstlenmese de, üst hakkının yeni malikine ait

olacaktır.