419 / 437
AİHM’İn Perinçek Kararı: “Soykırım İnkârı”/İfade Özgürlüğü İkileminin Aşılabilirliği
418
ifade özgürlüğünün korunması açısından gerekli güvencelerden
yoksun olabileceğini değerlendirmesi gerekirdi.
- Yine kanunilik ilkesiyle ilgili olarak, Alman yargıç Nussberger’in
karara eklenen kısmen lehte kısmen aleyhte görüşünde de, özel-
likle, İCK’nın mükerrer 261/4. maddesinin hangi fiillere uygula-
nacağının açık olmadığı, maddenin hangi olayın soykırım oluş-
turduğu konusunda yargıcı “görevlendirdiği” yolundaki ayrıntılı
eleştirel görüşleri
58
de anılan maddenin uygulamasının ihlâl ris-
kine karşı “güvence” öngörmediğini ortaya koymaktadır. Hatta
Nussberger’e göre yasadaki düzenlemenin belirsizliği nedeniyle
ifade özgürlüğü maddi (
material
) bakımdan değil, usuli (
procedu-
ral
) bakımdan ihlâl edilmiştir.
59
- Aslında, kanunilik kıstasının Perinçek başvurusunda yetersiz
kaldığı, en açık biçimde, bizzat Mahkeme tarafından kararın 261. pa-
ragrafında izah edilmiştir. Bu paragrafta Mahkeme, herşeyden önce
BM Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesi Sözleşmesi’nin, soykırım
inkârını değil, ırk üstünlüğüne dayanan veya ırk temelinde nefret söy-
lemi oluşturan fikirlerin yayılmasını, ırk ayrımına teşvik edilmesini
veya ırk, renk, etnik kökene dayalı bir gruba yönelik şiddet hareketle-
rinin veya bu tür fiilleri işlemeye tahrik edilmesini cezayı gerektirecek
bir eylem olarak tanımlamış olduğunu kaydetmiştir. Mahkeme, aynı
paragrafta -yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere- İsviçre’nin, anılan
Sözleşme’yi onaylama prosedürü çerçevesinde, Sözleşme’nin 4. mad-
desindeki fiillerin cezalandırılmasında aynı Sözleşme’nin 5. madde-
sini de dikkate almayı öngörmüş olduğuna işaret etmiştir. Kararda,
ayrıca, AK üyesi devletlerin BM Sözleşmesi’nin gerektirdiği düzen-
lemeleri gerçekleştirmeye davet eden AKBK’nın 48(30) sayılı Kararı
60
uyarınca da İsviçre’nin Sözleşme’nin 4. maddesini, 5. maddesindeki
ifade özgürlüğünün korunmasına ilişkin kaydı da gözönünde bulun-
durarak, uygulama hakkını saklı tutmuş olduğuna dikkat çekmiştir.
58
Yargıç Nussberger’in yukarıda zikredilen görüşü. Perinçek, s. 125
59
ibid.
60
31.10.1968 tarihli sözkonusu 68 (30) sayılı Bakanlar Komitesi Kararı Avru-
pa Konseyi üyesi devletlerinin BM Her Türlü Ayrımcılığığın Tasfiye Edilmesi
Sözleşmesi’ni dikkate alarak ırk ve dinsel ayrımcılığa teşvikle mücadele çerçeve-
sinde gerekli önlemleri almaları öngörülmekteydi.