374 / 477
TBB Dergisi 2012 (100)
Hüseyin EKER
373
ri uygulanabilir
22
. Maddenin açık hükmü karşısında artık 5237 sayılı
TCK döneminde, teşebbüs(kalkışma) aşamasında kalan suçlarda etkin
pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağı yoktur
23
. Buna göre örne-
ğin, failin, mağdurdan bir şey alamadan yakalanması veya işyerinden
aldığı eşyayı polislerin gelmesiyle atıp kaçması ya da götürebileceği
eşyayı bırakıp kaçması gibi durumlarda, suç kalkışma(teşebbüs) aşa-
masında kaldığından, etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacaktır.
5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs, ‘kişinin, işlemeyi
kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başla-
yıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması’ şeklinde tanım-
lanmıştır. İcrasına başlanan ancak elde olmayan sebeplerle tamamlana-
mayan suçlara, teşebbüs halinde kalmış suçlar denilmektedir
24
.
Fail, kendi isteğiyle icra hareketlerini yarıda bırakır veya suçun
tamamlanmasını yada neticenin gerçekleşmesini önlerse bu durum-
da TCK’nın 168. maddesi değil aynı Yasanın 36. maddesinin (gönüllü
vazgeçme hükmü) uygulanması gerekir
25
.
3) Failin, Suça Azmettiren veya Yardım Edenin Bizzat
Pişmanlık Göstererek Mağdurun Uğradığı Zararı Aynen Geri
Vermek ya da Tazmin Etmek Suretiyle Gidermesi;
Bizzat pişmanlık göstermek ibaresi yeni bir kavramdır. Maddenin
lafzına göre, fail veya ortaklarının iade veya tazmini bizzat pişman-
lık göstererek yapmış olmaları gerekir. Ancak bu yorum uygulama-
da değişik sorunlara yol açacaktır
26
. Kanaatimize göre, iade veya taz-
22
Tezcan,Durmuş/Erdem,Mustafa Ruhan/Önok,R.Murat,
Teorik ve Pratik Ceza Hu-
kuku
, Seçkin Yayınevi,Ankara, 2006, s.587
23
Teşebbüs aşamasında kalan suçlarda TCK’nın 168. maddesinin uygulamayaca-
ğının gözetilmemesi, 13.CD, 09.01.2012, 2011/4456-2012/27; 5237 sayılı TCY.nın
5377 sayılı Yasayla değişik 168.maddesi; bu maddede belirtilen malvarlığına kar-
şı suçların tamamlanmasından sonra gerçekleşen etkin pişmanlık durumunda
uygulanabileceğinden ve eylem kalkışma aşamasında kalıp, sanık tarafından he-
nüz istediği paranın alınmamış olması nedeniyle ve sanığın pişmanlık göstererek
zararı tazmini söz konusu olmadığından, ayın Yasanın 36. maddesinde tanımlanan
gönüllü vazgeçmenin koşulları da bulunmadığından tebliğnamedeki bozma dü-
şüncesi benimsenmemiştir. 6.CD, 08.09.2005, 10071/7166
24
Koca,Mahmut/Üzülmez, İlhan,
Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler
, Seçkin Yayı-
nevi, Ankara 2010, s.384
25
Parlar /Hatipoğlu, s.1319
26
Arslan,Çetin/Azizağaoğlu,Bahattin,
Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi
,Ankara 2004,
s.637