383 / 477
Mala Karşı İşlenen Suçlarda Etkin Pişmanlık
382
Aksi görüşte olan bazı yazarlar
63
TCK’nın 168. maddesinde belir-
tilen iade veya tazminin “ilk hükmün verilmesinden önce” yapılması
gerektiğini, Yargıtay’da dosya bozulup döndükten sonra yapılan iade
ve tazmin durumunda bu hükmün uygulanamayacağını, zira artık
failin etkin pişmanlığından değil sırf ceza indiriminden faydalanmak
amacıyla iade veya tazmin yoluna başvurduklarını belirtmişlerdir.
İadenin veya tazminin gerçekleşip gerçekleşmediği
64
ve hangi aşa-
mada
65
gerçekleştirildiği kuşkuya yer bırakmayacak biçimde netleşti-
rilmeli ve ona göre TCK’nın 168. maddesinin 1 veya 2. fıkrası uyarınca
uygulama yapılmalıdır.
66
Yine Yargıtay uygulamasına göre,
67
fail kesinleşen ilk hükümde
suça konu malı iade etmemiş olsa bile, dosyanın Yargıtay incelemesin-
den geçmek suretiyle ya da geçmeden kesinleşmesinden sonra yürür-
lüğe giren yeni yasa nedeniyle lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan
uyarlama yargılaması sırasında iade veya tazmin eder ise, TCK’nın
168 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden fayda-
lanacaktır.
68
Bu husus özellikle önceki yasa döneminde iade ve tazmin
63
Malkoç, s.1136, Esen, s. 434
64
Sanığın 29.7.2005 günlü oturumda katılanın zararını 2003 yılında giderdiğini
beyan etmesi karşısında; katılanın zararının giderilip giderilmediği, etkin piş-
manlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı araştırılıp, tartışılmadan ve
5237 Sayılı TCK. nun 53. maddesi uygulamasının aleyhe sonuç doğurduğu da
gözetilmeden 5237 Sayılı Yasanın lehe olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm
kurulması, 11.CD, 20.09.2006, 2006/4885-2006/7379
65
Sanığın 20.05.2003 tarihli oturum ile 09.02.2004 havale tarihli temyiz dilekçesinde
şikayetçilere olan borçlarının tamamını ödediğini beyan etmesi karşısında, kovuş-
turma aşamasında zararın kısmen veya tamamen giderilip giderilmediği hususu-
nun, sanığın gösterdiği tanıklar dinlenip, şikayetçilerden de sorulmak suretiyle
5237 sayılı TCK.nın 168. maddesinin uygulanma koşulunun bulunup bulunmadı-
ğının araştırılmaması, 11.CD, 13.12.2007, 2007/2137-2007/9271
66
Hükümlü müdafiinin, 22.05.2006 havale tarihli temyiz layihasında mağdurun za-
rarının giderildiğini bildirilip, dilekçesi ekinde buna ilişkin 20.03.2006 günlü 1668
nolu alındı belgesinin fotokopisini ibraz ettiği anlaşıldığından 5237 Sayılı Yasa-
nın 168/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanma-
yacağının tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın tespiti ile hükümlünün hukuki
durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,
11.CD, 21.03.2007, 2007/313-2007/1996
67
YCGK, 27.05.2008 2008/11-127, 2008/147, (Şirin,Osman/Aşaner, Halim/Güven,
Özcan/Yalvaç,Gürsel/Özdemir, Muzaffer/Erel, Kemalettin,
Yargıtay Ceza Genel
Kurulu Kararları Kapsamında Yeni Ceza Mevzuatı Yorumu,
Adalet Yayınevi, 2008,
s.410)
68
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu, hükümlünün 30.01.2006 havale
tarihli dilekçe içeriği ve ekindeki 18.01.2006 günlü bankanın alacağının bulunma-