TBB Dergisi 101. Sayı

TBB Dergisi 2012 (101)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

523

5. Tabi ki devletin cezalandırma görevinin kapsamıyla ilgili

Mahkeme’nin bu değerlendirmesi yeni olmayıp, önceki bir çok

kararında görülebilir. Ancak bize göre özellikle bu davada üç so-

run ortaya çıkmaktadır. Birincisi, ceza verme, ceza adaletinde en

nazik ve en zor iştir. Bir çok faktörün dikkate alınmasını ve ayrı-

ca ilgili kişiler, olaylar ve durumlarla bilgi sahibi olmayı ve ola-

ya yakınlığı gerektirir. Bu normal olarak ulusal mahkemelerin işi

olup Mahkeme’nin işi değildir; Mahkeme bu sürece ancak mut-

laka gerekli olan olaylarda ve azami dikkatle karışabilir. İkinci

olarak, Mahkeme’nin daha ağır cezaların caydırıcı etkiye sahip

olduğuna dair bir varsayım kurarken, bir illüzyon oluşturma ve

sürdürme riski içinde olup olmadığını merak ediyoruz. Cezaların

(genel veya bireysel olarak) önleyici etkileri uzun zamandır geniş

çaplı, özellikle verilere dayanan çalışmaların ve araştırmaların ko-

nusudur. Bu çalışmalar bu etkinin sınırlı değilse bile göreli olduğu

sonucuna varmaktadırlar

. Son olarak, cezanın kendisini de hak

ve özgürlükler için bir tehdit olduğu gerçeğini örtme pahasına, ce-

zanın hak ve özgürlükleri koruma amacına hizmet ettiği hallerde,

ceza hukukunun temel bir kabulü olan ikincillik (subsidiarity) il-

kesini gözden kaçırmamalıyız. Cezalandırma silahını kullanmak

sadece, tehlikede olan menfaatleri veya değerleri korumak için

başka vasıta bulunmaması halinde kabul edilebilir.

6. Mahkeme, Sözleşme’nin hakları teorik ve kağıt üzerinde değil,

ama pratik ve etkili bir şekilde koruduğunu tekrarlamaktan hiçbir

zaman yorulmamaktadır. Ancak mevcut olayda polisler aleyhinde

görülmüş olan ceza davası, Sözleşme’yle korunan çekirdek hakla-

rın bir kısmını oluşturan 3. maddenin gelecekteki ihlallerini engel-

lemenin tek vasıtası mıdır? Böyle düşünmüyoruz.

7. Kararda da hatırlatıldığı gibi Mahkeme’nin içtihatlarına göre, bir

Sözleşme ihlali için giderimin uygunluğu ve yeterliliği, olayın

içinde bulunduğu bütün koşullar göz önünde tutularak değer-

lendirilmelidir (bk. karar, parag. 116). Mevcut olayda tespit ve

kabul edilen Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali için en uygun gi-

G. KELLENS,

Punir. Pénologie et droit des sanctions pénales

, Liège, Editions juri-

diques de l’Université de Liège, 2000, pp. 59 et seq.; P. PONCELA,

Droit de la peine

Paris, PUF, coll. Thémis, 2nd edition, 2001, pp. 458 et seq.