38 / 473
TBB Dergisi 2012 (102)
Burcu DEMREN DÖNMEZ
37
a. Birinci bent kapsamına giren hareketler
Birinci bent kapsamına giren hareketler şunlardır: Bir taşınır veya
taşınmaz malın satılmasını veya devrini engellemek; bir hizmetin ic-
rasını veya hizmetten yararlanılmasını engellemek; kişinin işe alın-
masını veya alınmamasını engellemektir. Maddede belirtilen (kişiler
arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç,
din, mezhep ve benzeri sebeplerle) saiklerle ayrım yapılarak bu ha-
reketlerden birinin gerçekleşmesi suçun oluşması bakımından yeterli
olacaktır. Bu bent altında 3 seçimlik hareketten bahsedildiği için her
bir seçimlik hareketi ayrı başlık altında değerlendirmek yerinde ola-
caktır.
aa- Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını veya devrini
engellemek
Bir taşınır veya taşınmaz malın maddede belirtilen ve benzeri sa-
iklerle satılmasının veya devrinin engellenmesi bu başlık altında açık-
layacağımız ilk harekettir. Tipik hareket yukarıda da açıkladığımız
üzere ancak icrai bir hareket olabilir
78
.
Bir taşınır veya taşınmazın maddede belirtilen saiklerle ayrım ya-
pılarak satılmasının veya devrinin engellenmesi özel hukuk alanın-
da olabileceği gibi kamu hukuku alanında da olabilir. Kamu hukuku
kapsamında gerçekleşen sözleşmelerin şartları genellikle ilgili kanun-
lar çerçevesinde (örneğin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu) açık bir şe-
kilde düzenlenmektedir. Buna karşılık özellikle özel hukuk alanında
gerçekleşecek sözleşmeler bakımından
“sözleşme özgürlüğü”
ne ilişkin
sınırın dikkatlice belirlenmesi gerekir. 1 Temmuz 2012 tarihinde yü-
rürlüğe giren 04. 02. 2011 tarih ve 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu’nun
26. maddesine göre “
taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen
sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler
”. Yine aynı Kanun’un 27. madde-
sinin birinci fıkrasında sözleşme özgürlüğünün sınırları belirtilmiştir.
Buna göre “
kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik
haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hüküm-
süzdür
”. O halde sözleşme özgürlüğünün sınırı ne zaman aşılacak ve
ilgili hareket ne zaman ayırımcılık suçu kapsamına girecektir? TCK m.
78 Farklı görüş için bkz. Özbek V. Ö., Kanbur N., Doğan K., Bacaksız P., Tepe İ., s. 482