44 / 473
TBB Dergisi 2012 (102)
Burcu DEMREN DÖNMEZ
43
alınmaması kararı verilmesini ayırımcılık suçu olarak düzenlemiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 15/’e göre, bir fiil hem kabahat hem
de suç olarak tanımlanmışsa, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanır.
Bu çerçevede, eğer bir işveren ayrımcılık yaparak bir kişiyi işe almamış
veya yine ayrımcılık yaparak bir takım kişileri işe almış ise, bu takdirde
İş kanunu m. 99, İş Kanunu m. 5/3 ile bağlantılı olarak uygulanmaya-
cak TCK m. 122’den hareket edilerek ilgili işlemler yapılacaktır. Kısaca
İş Kanunu m. 5’te yer alan hallerin TCK m. 122 kapsamına girmesi ha-
linde, İş Kanunu m. 99 artık uygulanmayacaktır. Ancak burada hemen
belirtmekte yarar var ki, TCK m. 122’de düzenlenen ayrımcılık yaparak
işe almama veya alma fiillerinin kapsamı İş Kanunu m. 5’te yapılan dü-
zenlemeden çok daha geniştir. Zira İş Kanunu m. 5/3’te sadece cinsiyet
ayrımı ve gebelik ile sınırlı bir düzenleme yapılmıştır.
Liyakata ilişkin hususlar dikkate alınarak gerçekleştirilen farklı
uygulamalar bu madde kapsamında değerlendirilmez. Zira yerine
getirilecek işin gerektirdiği uzmanlıklara sahip olunmasını aramak
her işverenin hakkıdır. Maddede yasaklanan ayrımcılık keyfi olarak
yapılandır.
Son olarak üzerinde duracağımız husus, işe alınmış olan kişilerin
daha sonra haklarında öğrenilen bilgiler üzerine ayrımcılık yapılarak
işten çıkarılmasıdır. Bu gibi hallerde işe alınmama kapsamında değer-
lendirilebilecek midir? TCK m. 2/son da kanunların suç ve ceza içeren
hükümlerinde kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorum yapılama-
yacağı açıkça ifade edildiği için bu soruya olumsuz yanıt vermemiz ge-
rekecektir. Bu gibi hallerde İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen
ilke ve yükümlülüklere aykırılıktan hareket edilerek m. 99/1-a’daki
idari para cezasının uygulanması söz konusu olacaktır. Aslında işten
çıkarma işe almamaktan çok daha ağır bir durumdur. Hatta bu işten
çıkarmanın ayrımcılık yapılarak gerçekleştirilmiş olmasını ispatlamak
TCK m. 122/1-a bendi kapsamındaki işe almamak eyleminin ispat-
lanmasına göre daha kolay olabilecektir. Daha ağır nitelikte olan bir
hareketin kabahat olarak düzenlenmiş daha hafif veya aynı düzeyde
kabul edebileceğimiz bir hareketin suç olarak düzenlenmiş olması pek
de isabetli bir yaklaşım olmamıştır. Bu durum eşitlik ilkesine de ay-
kırıdır. Zira ayrımcılık yaparak bir takım kimseleri işe almayan kişi
suç işlemekle itham edilirken, ayrımcılık yaparak işten çıkarma sadece
idari para cezası ile cezalandırılacaktır.