437 / 441
Köln Eyalet Mahkemesi Kararı
436
ki olarak gerekçelendirilebilen bu olay toplumsal olarak göze çarpma-
dığı, toplum tarafından tasvip edildiği ve tarihi açıdan sıradan olduğu
için maddi cezalandırılabilirlik kararı geri alınabilmelidir.
Doğru düşünceye göre, olaya özgü davranışı uygun bulmama ge-
reğinin yanında, toplumsal uyumluluğun kendine has, müstakil bir
anlamı yoktur. Daha doğrusu bir davranışın toplumsal uyumluluğu
arka plandır ki, bu nedenle hukuki bir uygun bulmama kararı veri-
lemez. Mevcut bulunan kararın kaldırılması işlevi söz konusu olmaz
(bkz.
Freund
in: Münih Ceza Kanunu Şerhi, 2. bası, §§ 13 vd. yan nu-
mara -yn.-. 159; aynı şekilde:
Fischer
, AlCK, 59. bası., § 223 yn. 6 c, 55.
basıya kadar başkası, § 223 yn. 6b; ayrıca:
Herzberg
, JZ 2009, 332 vd..;
Medizinrecht 2012, 169 vd.;
Putzke
NJW 2008, 1568 vd.;
Jerouschek
NStZ
2008, 313 vd.; başka düşünceler:
Rohe
JZ 2007, 801, 802 ve
Schwarz
JZ
2008, 1125 vd.).
Sanığın eylemi rızaya rağmen hukuka aykırılığı ortadan kaldırıcı
değildir. Dört yaşındaki çocuğun yeterli akıl olgunluğu bulunmadı-
ğından dolayı rızası söz konusu olmaz ve dikkate alınmaz. Bu arada,
anne ve babanın rızası makul yaralama suçunu haklı çıkarmaz. Alman
Medeni Kanunu -AlMK- 1627. maddesinin 1. fıkrasına göre
5
velayet
hakkı sadece çocuğun esenliğine hizmet eden yetiştirme önlemleri
amacıyla bağdaşabilir. Yaklaşık olarak öğretideki baskın görüşe göre
(
Schlehofer
in: Münih Ceza Kanunu Şerhi, 2. bası, §§ 32 vd. yn. 43;
Lenc-
kner/Sternberg-Lieben
in: Schönke/Schröder, Ceza Kanunu, 28. bası, §§
32 vd. yn. 41;
Jerouschek
NStZ 2008, 313, 319;
Exner
a.g.e.;
Herzberg
a.g.e.;
Putzke
a.g.e.) rıza kabiliyeti olmayan erkek çocuğunun sünneti
ne ilgili dini toplumsal çevre içerindeki bir dışlamadan kaçınma bakış
açısı altında, ne de çocuğun selameti için kullanılan velayet hakkı ba-
kış açısı altında uygun düşmez. Anne ve babanın Alman Anayasası
-AlmAY- madde 4, fıkra 1 ve madde 6 fıkra 2’den gelen temel hakı,
onların açısından, çocuğun vücut bütünlüğü ve kendi kaderini tayin
hakkı nedeniyle Anayasanın 2. maddesi 1. fıkrası ve 2. fıkrası 1. cümle-
5
AlMK m. 1627
:
Anne ve baba velayet hakkını özel sorumluluk bilinci ve karşılıklı anlaşma çerçe-
vesinde çocuğun selameti için kullanmak zorundadır. Fikir ayrılığında uzlaşmaya
çabalamalıdırlar.