250 / 473
TBB Dergisi 2013 (106)
Şura GENÇ / Seçil COŞKUN
249
tedir. Bilirkişilere göre; problemin olağanüstü tahrip gücü dikkate
alındığı takdirde kardeş ensesti suç olarak kabul edilmemeli, terapiye
başlanabilmesi için cezai olmayan tedbirler yeterli olmalıdır.
98
Ceza hukuku ve ceza, sosyal yaşamın çekilebilir bir hale getirilme-
sinde yararlanılabilecek en son araçtır. Çünkü ceza hukukunun bir ala-
na müdahale etmesi demek; suç yaratmak ve ceza vermek, dolayısıyla
da temel hak ve hürriyetleri başka hukuk dallarında görülemeyecek
bir şekilde kısmak demektir. Eğer toplumsal düzen başka tedbirlerle
sağlanabiliyorsa yani başka bir çare varsa, ceza hukukuna başvurul-
mamalıdır.
Toplum düzenini bozan her sosyal sapmaya karşı devlet ceza mü-
eyyidesi uygulamamalıdır. Toplum bakımından ortaya çıkan tehlike,
fiilin işleniş biçimi, faildeki ahlâki kötülük, devletin değişik türde olan
cezaî müeyyidelerle müdahalesini zorunlu kılar. Hukukun diğer dal-
larında mevcut yaptırımların yetersiz kaldığı hallerde, devlet, fiili ceza
müeyyidesi ile karşılayacaktır. Ceza hukukunun meşruluğu, cezanın
meşruluğu ile açıklanabilecek bir konudur. Cezanın meşruluğu ise, ce-
zanın toplumsal açıdan mutlaka gerekli mi olduğu sorusunun yanıtına
bağlıdır.
99
BusoruyayanıtaranmasıaçısındanAlmanAnayasaMahkemesi’nin
kararında belirttiği gerekçelerin incelenmesi faydalı olacaktır:
100
-“Aile mümkün olan herhangi bir cinsel rekabetten uzak tutulmalı
ve “çocukların büyümesi için gereken alan” korunmalıdır. Uzun süre
ensest ilişkisine maruz kalmış ergen kız çocuklarında psiko-sosyolojik
alanda ağır davranış bozuklukları tespit edilebilmektedir.”
-“Ensestin, oluşabilecek genetik hasarlar ve toplumun ensest ilişki
taraflarını ve bu ilişkiden doğan çocukları dışlaması nedeniyle suç sa-
yılması gerekmektedir.”
-“Ensest cezasının kaldırılması durumunda, özellikle toplu ileti-
şim araçlarının kardeş ensestinin, cinsel eylemlerin moda formu ol-
duğuna dair propaganda yapmaları durumunda, bu davranışların
98
Bkz. SANCAR/YAŞAR, s. 255-256.
99
Bkz. SANCAR/YAŞAR, s. 250.
100
Bkz. SANCAR/YAŞAR,
“Ensest, “Genel Ahlâk” ve Alman Anayasa Mahkemesinin
Kararı”
, s. 253-280.