253 / 473
Ensest
252
Alman Ceza Kanunu ensesti suç olarak öngörürken, ırkın korun-
masını esas almıştır. Ancak, ensest ilişkiler sonucu doğan çocuklar için
gerçekten ırsî hastalığa yakalanma tehlikesi olup olmadığı sorusu net
olarak yanıtlanamamaktadır. Gebeliği önlemek için olası güvenli yol-
ların olduğu, gebeliğin mümkün olmadığı (kısırlık gibi) ve cinsel iliş-
kinin sonuçsuz kalabileceği zamanlarda aileyi koruma amacı kanun
koyucuya gerekçe oluşturmamaktadır.
Kanun koyucu gerçekten aile yapısının korunmasını amaçlasaydı
sadece kan bağı olan kardeşler arası cinsel ilişkiyi değil, üvey evlat, ko-
ruyucu kardeşler arasındaki cinsel ilişkiyi de cezalandırırdı. Ensestin
suç olarak kabul edilmesinde aile birliğinin korunması amaçlanıp reşit
kardeşler arasındaki cinsel ilişki cezalandırılmıştır. Ancak kardeşlerin
birbirlerini reşit olduktan sonra tanımaları durumunda, olmayan aile
birliğinin nasıl korunacağı göz ardı edilmiştir. Gerekçede, aile birliği-
nin korunması hukuki bir menfaat olarak nitelendirilse de bu fiili işle-
yen çiftler dışında, ensest yasağını meşrulaştıran herhangi bir hukuki
menfaat sahibi mevcut değildir.
Kişisel yaşam biçiminin sadece dar bir alanına dokunulduğu ge-
rekçesiyle ensestin cezai müeyyideye bağlanması meşrulaştı-rılma-
malıdır. Ensest yasağından kim etkilenmekteyse, yaşam biçiminin
merkezî alanına dokunulmakta ve bu dokunma onu derinden ve uzun
süreli etkileyebilmektedir.
Sonuç olarak norma atfedilen amaç, ahlâki düşüncelerin korun-
masını ön planda tutmuştur. Salt ahlâki kurallara aykırılık nedeniyle
ensesti cezalandırmak orantılılık ilkesine aykırıdır. Ceza hukuku son
çare olup halkın menfaatlerini korumak için mevcut son araçtır.
B. Ensest Hangi Hukuksal Değerleri İhlal Etmektedir?
Ensest ile zarara uğradığı düşünülen değerlerin başında “genel
ahlâk” gelmektedir ve içinin doldurulması son derece zor olan bu
kavramla ilgili olarak kesin bir saptama yapmak güçtür. Kanunilik
ve belirginlik ilkesinin bir gereği olarak, somutlaştırmanın çok önem
taşıdığı ceza normlarında, bu kavrama sıkça atıf yapılması yasayı uy-
gulayanların ahlâk anlayışına göre nasıl farklı yorumların ortaya çık-
tığı gerçeğini gözler önüne sermektedir. “
Genel ahlâk
” gibi özellikle