268 / 505
TBB Dergisi 2013 (107)
Özlem TÜZÜNER
267
olduğuna göre, bu husustaki sözleşmelerin talihe dâhil veya tesadüfe
bağlı olduğunu söylemek eşyanın doğasına aykırıdır. Birinin veya bi-
rilerinin kaybedeceği kesin ise, güya tesadüfe bağlanan, yalnızca kim
sorusunun cevabıdır. Sözleşmeler hukukunda, kaybeden veya kaza-
nanın kim olacağı talih şeklinde nitelenemez; gerçek talih, sözleşen ta-
raflardan birinin aslî borcunu ifa etmek zorunda kalıp kalmayacağı; ifa
etmek zorunda kalırsa, ne boyutta ve ne kadar süreyle ifa edeceğidir.
Öyleyse, iç dinamiğinde talih ve tesadüf barındırmayan, taraflardan
en az birinin, büyük olasılıkla çoğunluğun kaybedeceğine dair kesin-
lik (dogma) üzerinden işleyen kumar ve bahis, talihe bağlı sözleşmeler
grubundan dışlanmalıdır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 591’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, İs-
viçre Borçlar Kanunu’nun
87
502’inci maddesinin 4’üncü fıkrasına; 604-
606 hükümleri ise, 513-515 hükümlerine tekabül etmektedir (TBK. m.
591/4, 604-606; İBK. m 502/4, 513-515). İki kanun arasındaki fark, ku-
marhaneler (
les maisons de jeu
) hakkındaki hükümde ortaya çıkmakta-
dır (İBK. m. 515/a). 1 Nisan 2000 tarihinden itibaren yürürlükte olan
515/a hükmüne göre, “Yetkili makam tarafından izinli olan bir kumar-
hanenin içinde döndüğü sürece, kumarhane içinde oynanan kumarlar
(şans oyunları;
les jeux de hasard
) alacak hakkı bahşeder (
donnent droit
de créance
)”. Görüldüğü üzere, artık bu hükümde, kumar borcu, alışıl-
mış niteliğini terk etmekte; eksik borç şeklinde değil; tam borç olarak
düzenlenmektedir.
Mukayeseli hukuktan bir hüküm alırken, yalnızca bir hukuk
dalıyla sınırlı olarak denetim yapılmamalıdır. İsviçre Hukuku’nda,
kumarın, kural olarak eksik borç; yetkili kumarhanede oynanması
durumunda tam borç olarak düzenlenmesinin sebebi; bu ülkede ku-
marla ilgili hiçbir suç bulunmamasıdır. İsviçre Ceza Kanunu’nda
88
,
Türk Ceza Kanunu’nun (TCK. m. 228) aksine kumar oynatmak diye
bir suç yoktur. Dolayısıyla İsviçre’de, kumar borcuna yakıştırılan ek-
sik borç mülahazası, oranın hukuk sisteminde, iç ahengi bozmamak-
tadır. İsviçre’de kumarın eksik borç olarak düzenlenmesi isabetlidir;
87
İsviçre Medenî Kanunu’nu tamamlayan federal kanun (Beşinci kitap: Borçlar
Kanunu) (
Loi fédérale complétant le code civil suisse
(
Livre cinquième: Droits des obliga-
tions
) için bkz.
http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/220.fr.pdf.88
İsviçre Ceza Kanunu (
Code pénal suisse
) için bkz.
http://www.admin.ch/ch/f/rs/3/311.0.fr.pdf.