265 / 505
Kumar ve Bahis Borcu Hakkında De Lege Ferenda Düşünceler
264
Anayasa’da kumarın cehaletle açıklanması ve devletin gençleri
kumardan koruma görevini üstlenmiş olması; Türk Ceza Kanunu’nda
kumar oynatmanın suç olarak tasnif edilmesi; aynı kanunun gerek-
çesinde, kumarın sosyal faciaya elverişli olarak nitelenmesi ve ceza
hukuku doktrininde hukuka aykırılık unsurunun bütün hukuk dü-
zenine aykırılık olarak mütalaa edilmesi hususları dikkate alındığın-
da, kumar ve bahis, gerek özel hukuk, gerek ceza hukuku anlamında,
ahlâka, kamu düzenine ve emredici hukuk kuralına aykırılığa işaret
etmektedir. Demek ki, kumar ve bahsin, Türk Borçlar Kanunu’nun
27’inci maddesi bağlamında hükümsüzlük yaptırımıyla karşılanması,
özel hukukun ceza hukukuyla uyumlanmasına ve büyük çerçevede
hukukun yeknesaklığına hizmet etmektedir.
Hukuk tarihi bakımından, kumar ile tabii borç (
obligatio naturalis
)
arasında hiçbir bağlantı bulunmamaktadır. Aksine Roma hukukunda,
paraya ilişkin talih oyunu yasaktı. Hatta buna ait
stipulatio
batıl olurdu
78
.
“Roma’da tabii borç kavramı, kölelerin borçları dolayısıyla çıkmıştır.
Köleler hukukî işlemleri dolayısıyla, ne kölelikleri esnasında, ne de azat
edildikten sonra takip edilebiliyordu”. Ayrıca, aynı babanın hâkimiyeti
altındaki kişilerin birbirlerinden olan alacakları ve aile evlatlarına borç
verilmemesi yasağına aykırı olarak alınan ödünçler de tabii borç teşkil
ediyordu. Klasik dönemin akabinde,
Iustianus
dönemine intikal eden iki
tabii borç türüne daha yer vermek gerekir: şekilsiz bir anlaşmadan do-
ğan faiz borcu ve ahlâki görevin ifası dolayısıyla verilen para
79
.
Görüldüğü üzere, klasik Roma Hukuku’nda, eksik borcun iki te-
meli bulunmaktadır. Birincisi, kölelerin borç ifasının muteber olduğu,
ancak onların dâva edilemeyeceği formülüdür. İkincisi, iyi aile evlatla-
rının borçları bakımından
obligatio naturalis
kabul edilmiştir. Bugün mo-
dern hukukta eksik borç kavramı, otoritenin yasaklayamadığı ve fakat
alacaklının emrine de icra organlarını vermek istemediği borç konula-
rını da kapsayacak şekilde genişlemiştir
80
. Artık dava hakkı vermeyen
borç ilişkisinden doğan borç tanımı, Türk Borçlar Hukuku’nda eksik
borç adı altında toplanan bütün örneklere tam olarak uymamaktadır
81
.
78
Tahiroğlu/Erdoğmuş
, Meseleler, s. 12, dpn. 12.
79
Erdoğmuş B.
, Roma Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul, 2012, s. 23-25.
Akıncı Ş.
, Roma Borçlar Hukuku, Konya, 2013, s. 9-10.
Tahiroğlu B.
, Roma Borçlar Hukuku, İstanbul, 2012, s. 33, 34.
80
Feyzioğlu
, s. 41, 42,170.
81
Hatemi/Gökyayla
, s. 20.