236 / 417
TBB Dergisi 2013 (108)
Gülüm Bayraktaroğlu ÖZÇELİK
235
prensibi
81
ve İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültü-
cü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin
82
3.
maddesinin 1. paragrafında taraf devletlerin işkenceye uğraması ko-
nusunda ciddî kuşku bulunan bir kişiyi geri göndermesini, sınır dışı
etmesini veya geri vermesini yasaklayan hükmüyle de uyumlu olduğu
söylenebilir
83
.
Bununla birlikte, Kanunun 54. maddesi uyarınca kişinin sınır dışı
edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur
kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda “
ciddî emare
”
bulunması yeterli görülürken, Kanunun 4. maddesinde “
geri gönderme
yasağı
” başlığını taşıyan genel hükümde daha farklı bir düzenlemeye
yer verilmiştir
84
. Anılan hüküm, Kanun kapsamındaki hiç kimsenin,
işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye “
tâbi tu-
tulacağı
” veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiye-
ti veya siyasî fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit al-
tında bulunacağı bir yere gönderilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Dolayısıyla bu hükümden kişinin işkenceye, insanlık dışı ya da onur
kırıcı ceza veya muameleye “
tâbi tutulacağı
”na kesin gözüyle bakılması
durumunda geri gönderilemeyeceği anlaşılmaktadır. Hâlbuki kişinin
gönderileceği ülkenin antidemokratik olduğundan şüphe duyulma-
sa dahi, söz konusu ülkede işkence ya da insanlık dışı muameleyle
karşılaşacağının tam bir kesinlikle ispatlanması mümkün değildir
85
.
Nitekim yukarıda da ifade edilen AİHM içtihadında da kişinin gönde-
rileceği ülkede işkenceye maruz kalması bakımından ciddî bir riskin
varlığı sınır dışı edilmemesi için yeterli görülmektedir. Bu anlamda,
Kanunun 4. maddesinde yer alan hükmün 54. maddede sınır dışı edil-
meye ilişkin özel hükme benzer şekilde Kanun kapsamındaki hiç kim-
senin işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye
tâbi tutulacağına ilişkin ciddî emare bulunan ülkeye gönderilmeyeceği
şeklinde düzenlenmesi uygun olurdu.
81
Anılan hüküm ve
non- refoulement
prensibi ile ilgili olarak bkz. KABAALİOĞLU/
EKŞİ, s. 511-512; EKŞİ, Yabancılar Hukuku, s. 43; EKŞİ, Sınır dışı, s. 2831 vd.; Çİ-
ÇEKLİ, s. 243 vd.
82
R.G. T. 10. 8. 1988, S. 19895.
83
Söz konusu Sözleşme ve Sözleşmenin anılan hükmü hakkında bkz. AKILLIOĞ-
LU, s. 274, s. 283, dn. 531.
84
Kanunun 4. maddesinde hüküm altına alınan geri gönderme yasağı hakkında
bkz. EKŞİ, Tasarı, s. 130- 131.
85
MAZLUMDER, s. 3.