246 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
245
şart koşmak istemiş gibi bir sonuca varılmasına yol açacağından kana-
atimizce kabul edilebilir bir görüş değildir. Ayrıca, failin kastını kap-
saması zorunlu olan taksir kurumu ile failin kastını kapsaması zorunlu
olmayan objektif cezalandırılabilme şartlarını aynı kefeye koymak da
kanaatimizce doğru değildir.
Sonuç 6.
Haksızlık açısından önem arz eden objektif cezalandırı-
labilme şartlarının, kusur prensibine açık bir şekilde aykırı olmaları
gerçeği karşısında acaba izlenmesi gereken yol ne olmalıdır sorusu
anahtar bir rol oynamaktadır. Burada karşımıza iki seçenek çıkmak-
tadır: Ya kesin bir şekilde bunları
“geri dönüşü olmayan bir şekilde”
ku-
sur prensibine aykırı göreceğiz, ya da tabir caizse
“taşın altına elimizi
koyup”
söz konusu şartları, kusur prensibi ile uyumlu hale getirmenin
yollarını arayacağız. Pek tabidir ki, her iki seçenek de çeşitli sıkıntıları
bünyesinde barındırmaktadır. Kanaatimizce burada izlenmesi gere-
ken yol, haksızlık açısından önem arz eden objektif cezalandırılabilme
şartlarını kusur prensibiyle uyumlu hale getirebilmek için, suç genel
teorisinin ve özellikle de kusur prensibinin sınırlarını ve temel ilkeleri-
ni ihlal etmemek şartıyla
“yapıcı”
ve bazen biraz
“zorlayıcı”
yorumlarla
“kan uyuşmazlığı”
içerisinde olan bu iki kurumu
“barıştırma”
yoluna
gitmek olmalıdır. Elbette bunu yaparken hiçbir zaman, evrensel hu-
kukun genel yorum ilkelerini ve diğer prensiplerini ihlal etmemeliyiz.
Sonuç 7.
Haksızlık açısından önem arz eden objektif cezalandırıla-
bilme şartlarını kusur prensibiyle uyumlu hale getirebilmek için önü-
müzde bazı seçenekler bulunmaktadır. Bunlardan ilki, Alman dokt-
rininde
Hirsch
tarafından ileri sürülen ve netice sebebiyle ağırlaşmış
suçlardakine benzer bir
“kast-taksir kombinasyonunun”
uygulanması
halinde bu şartların kusur prensibiyle uyumlu hale getirilmiş olaca-
ğını savunan görüştür. Buna göre, failin meydana gelen objektif ce-
zalandırılabilme şartından dolayı sorumluluğu cihetine gidilebilmesi
için, söz konusu şartın gerçekleşmesi bakımından en azından
“taksi-
rinin”
varlığı aranacaktır. Ancak bu görüş, daha önce de ifade ettiği-
miz üzere kanaatimizce kabule şayan değildir. Zira, netice sebebiyle
ağırlaşmış suçlarla objektif cezalandırılabilme şartları arasındaki fark-
ları incelerken ifade ettiğimiz üzere, bu iki kurum birbirinden tama-
men farklıdır. Bu şartları kusur prensibiyle uyumlu hale getirebilmek
için savunulan ikinci görüş, yine Alman doktrininde özellikle
Roxin
ve
Geisler
tarafından savunulan ve haksızlık açısından önem arz eden