TBB Dergisi 109. Sayı

Türk ve Alman Ceza Hukuku Sistemlerinde Kusur Prensibinin Kapsamı ve ...

244

Sonuç 5.

Çalışmamız sırasında da ayrıntılı olarak üzerinde dur-

duğumuz gibi, şayet bir husus, haksızlık açısından kurucu önemde

ise veya kusurla bağlantılı görülüyorsa o vakit kusur prensibinin ko-

ruması altına girmiş bulunmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da,

failin kastının söz konusu şartı kapsaması gerekmektedir. Bu konuyla

ilgili

Stree

’nin yerinde bir şekilde ifade etmiş olduğu şu tespitlerin al-

tına rahatlıkla imzamızı atabiliriz:

“Kusurun temeli, failin kınanabilirliği

üzerine inşa edilmiştir. Bunun sonucunda, failin gerçekleştirmiş olduğu bir

haksızlık, sadece failin kendi kusurunu kapsadığı kadarıyla faile bir yükümlü-

lük yüklemektedir.”

(Stree, JuS, s.466). Bu bağlamda, haksızlık açısından

önem arz eden objektif cezalandırılabilme şartlarının gerçekleşmesi

durumunda, failin kusurunun bunu kapsaması söz konusu olmayaca-

ğından, failin kınanabilmesi de mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda,

haksızlık açısından önem arz eden objektif cezalandırılabilme şartları

bakımından, bunların objektif cezalandırılabilme şartı oldukları gerçe-

ği göz ardı edilemeyeceğinden, failin kastının bu şartları kapsaması-

nın zorunlu olmadığı hususu dikkate alındığında, haksızlık açısından

önem arz eden bu tür cezalandırılabilme şartlarının kusur prensibine

açık bir şekilde aykırılık oluşturduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Buna

karşılık, haksızlık açısından önem arz etmeyen objektif cezalandırı-

labilme şartları haksızlık ve kusur alanının dışında bulunduğundan

dolayı, kusur prensibini ihlal etmiş olmayacaktır; zira kusur alanının

dışında olan bir kurumun bu prensibi ihlal edebilmesi mümkün de-

ğildir. Bununla birlikte, Alman doktrininde son zamanlarda

Roxin

’in

başını çektiği bazı yazarlar, haksızlık açısından önem arz eden objektif

cezalandırılabilme şartlarının kusur prensibiyle uyumlu hale getirile-

bilmesi için, failin, söz konusu şartın gerçekleşebileceğini en azından

öngörmüş olmasının aranmasını şart koşmaktadırlar. Başka bir ifadey-

le, objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesi dolayısıyla ceza-

landırılabilmenin söz konusu olması için failin bu şartın gerçekleşmesi

bakımından en azından taksirinin varlığı aranmalıdır

167

. Kanaatimizce

böyle bir görüş kabule şayan değildir. Zira, böyle bir kabul, kanun ko-

yucunun yerine geçip sanki kanun koyucu burada taksirin varlığını

167

İtalyan Anayasa Mahkemesi 1988 yılında verdiği bir kararla, objektif cezalandırıla-

bilme şartlarının da kanuni tipin kurucu unsurları olarak değerlendirilmesi ve do-

layısıyla en azından taksir esasına göre fiilin faile isnat edilmesi gerektiğine karar

vermiş bulunmaktadır, akt. Özen, Objektif Sorumluluk, s.231.