244 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Uğur ERSOY
243
gözlemlemiş bulunmaktayız. Başka bir ifadeyle, objektif cezalandırı-
labilme şartları, türleri ele alınmaksızın incelenmiştir. Kanaatimizce
konuya bu şekilde yaklaşılması sağlıklı bir tespit yapılabilmesini ve
dolayısıyla doğru bir sonuca ulaşılabilmesinin önünde önemli bir en-
gel olarak durmaktadır. Bu nedenle yapılması gereken, objektif ceza-
landırılabilme şartlarını,
“haksızlık açısından önem arz eden objektif ceza-
landırılabilme şartları”
ve
“haksızlık açısından önem arz etmeyen objektif
cezalandırılabilme şartları”
olarak ikiye ayırarak incelemek olmalıdır.
Aksi takdirde, özellikle hangi objektif cezalandırılabilme şartının ku-
sur prensibine aykırılık oluşturduğunu tespit edebilmemiz mümkün
olmayacaktır. Bu nedenle biz, bu ikili ayrımı esas almak suretiyle
özellikle kusur prensibi noktasında görüşlerimizi açıklamayı, konu-
nun daha rahat ve doğru bir şekilde anlaşılabilmesi açısından zorunlu
görmekteyiz.
Sonuç 4.
Objektif cezalandırılabilme şartlarının varlığını kabul et-
tikten ve türlerini belirledikten sonra yapmamız gereken şudur: Acaba
söz konusu şart, haksızlık açısından bir önem arz etmekte midir? Bu-
rada karşımıza iki seçenek çıkmaktadır; söz konusu şart ya haksızlık
açısından önem arz eden bir objektif cezalandırılabilme şartıdır veya
haksızlık açısından önem arz etmeyen bir objektif cezalandırılabilme
şartıdır. Peki bunun tespiti nasıl yapılacaktır? Başka bir ifadeyle, bir
şartın haksızlık açısından önem arz edip etmediği nasıl anlaşılacak-
tır? Kanaatimizce bu tespiti yapabilmek için, Alman doktrini tarafın-
dan sıklıkla kullanılan
“indirme tezi”
nden istifade etmemiz en doğru
yol olacaktır. Bu teze göre burada yapılması gereken, faili, ilgili ceza
normunu ihlal etmekten dolayı objektif cezalandırılabilme şartı ol-
maksızın cezalandırmamızın mümkün ve caiz olup olmadığını tespit
etmemiz olacaktır. Şayet söz konusu şart olmaksızın da failin cezalan-
dırılabilmesi mümkün ve caizdir diyebiliyorsak, madde metnindeki
söz konusu objektif cezalandırılabilme şartının, kanunda tanımlanan
tipik haksızlık bakımından önem arz etmeyen, veya başka bir ifadey-
le
“haksızlık açısından önem arz etmeyen bir objektif cezalandırılabilme şar-
tı”
olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Buna karşılık, söz konusu şart
olmaksızın, failin cezalandırılmasını mümkün görmüyorsak ve aynı
zamanda böyle bir cezalandırılmanın caiz olmadığını tespit etmişsek,
o vakit karşımızda
“haksızlık açısından önem arz eden bir objektif cezalan-
dırılabilme şartı”
olduğunu söyleyebiliriz.