TBB Dergisi 112. Sayı

TBB Dergisi 2014 (112)

Halil İbrahim DURSUN

317

Şimdi bu kanaatte olan hakim ve savcıların görüşlerinden örnekler ve-

relim.

AİHM’in etkin soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin ka-

rarlarını değerlendiren görüşmeci bir savcı şunları ifade ediyor:

İnsan hakları mahkemesinin kararları? Çok da önyargılı değil ka-

rarlar, çünkü bazı kararları ve bir-iki kere insan hakları semineri, Ba-

kanlığın düzenlediği, vardı orda kararların tartışılması vs. Kararları

inceliyorsunuz, gerçekten öyle mi diyorsunuz? Karar yerinde. Özellik-

le mesela savcıların etkin soruşturma yapmamasıyla ilgili muhtelif ka-

rarlar; Bakanlığın bize gönderdiği özetlerde de var. Evet, yani diyorsu-

nuz, savcı daha iyi bir soruşturma yapmalıydı burada. (Görüşme 21)

Aynı görüşmeci savcı ifade hürriyetine ilişkin ise şunları belirt-

mektedir:

İfade özgürlüğüyle ilgili olan kısımlarda genelde sözleşmeyi daha ön plan-

da tutuyoruz şimdi. Yani mesela biz 2006 yılında TCK 301. maddenin muha-

lefetten hiç dava açmadık. Yani 301’lere hep takipsizlik verdik, Şişli’den hep

iddianame çıktı. Biz takipsizlik kararı verirken, İnsan Hakları Mahkemesi’nin

kararlarından ve sözleşmeden istifade ediyoruz. (Görüşme 21)

Görüldüğü üzere kanun aynı olmasına rağmen, kuralın uygulan-

ması hakimlerin ve savcıların kanaatlerine göre değişebilmektedir.

Burada, hukukun kazai yoldan yaratıldığına inanan hukuki realistler

ile sadece yürürlükteki müspet hukukla ilgilenen hukuki pozitivistle-

rin görüşlerine değinmekte fayda vardır.

5. Hukuki Realizm ve Hukuki Pozitivizm

Hukuki realizmin savunucusu birçok yazar, hukuku: “

mahkeme-

lerin gerçekte yaptığı şey

” veya ”

hakimlerin ve çeşitli kaza memurlarının

yaptıkları şey

” olarak tanımlamakta ve kazai faaliyet yoluyla yaratılan

dinamik bir sosyal fenomen olarak adlandırmaktadırlar.

Realistlere

göre, hukukun ne olduğu bilmek tam anlamıyla mümkün olmayıp,

Mithat Sancar / Eylem Ümit Atılgan, a.g.e. s.170

Mithat Sancar/Eylem Ümit Atılgan, age, s.171

Ülker Gürkan, Hukuki Realizm Akımı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yayınları No:225, Ankara-1967, s.33