319 / 413
Bireysel Başvuru Mekanizmasının Kabulü Sonrasında Genel Mahkemelerin ...
318
asıl olan mahkemelerin verdikleri kararlardır.
76
Bu yönüyle realistler,
hukukun mahkemeler tarafından yaratıldığını savunur ve tek kanun
koyucunun kaza organları olduğunu iddia ederler.
77
İnsan zihninin olguların gözlemini aşan her türlü faaliyetini boş
ve değersiz bir faaliyet sayan hukuki pozitivizm ise, yürürlükteki
müspet hukukun dışında bir takım hukuk idelerini arama eğilimini
reddetmiş ve hukuk biliminin görevini, yürürlükteki hukuk sistemi-
nin tahlil ve açıklanması ile sınırlandırmıştır.
78
Hakimin yasayı uygu-
layan bir tür otomat, yasanın sözlerini telaffuz eden bir ağız olarak
tasavvur edildiği bu yaklaşım modelinde,
79
hakimler, var olan hukuk
kuralına sadece belirli bir aydınlık getirir ve yalnızca hukuk kuralını
yorumlarlar.
80
Hukuki pozitivizm hakimlerin verdikleri kararlar bakımından
sorumluluk hissetmesini azalttığı; hukuki realizm ise varılacak sonu-
cun sezgiye dayanması ve sübjektif olması dolayısıyla keyfi nitelik ta-
şıyabileceği ve hukuk hayatında belirsizliğin dolayısıyla düzensizliğin
boyutlarını büyük ölçüde artırabileceği
81
yönleriyle eleştirilmektedir.
Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrasının uygulanması bakımın-
dan, yargı mensuplarımız adeta her ikisinin de olumsuz tarafını almış
gibi gözükmektedir. Şöyle ki, yargı mensuplarımız Anayasamızın 90.
maddesinin son fıkrası dışındaki kanunlara sıkı sıkıya bağlı kalma-
larından ötürü koyu bir pozitivist gibi gözükürken; Anayasa’nın 90.
maddesinin son fıkrasını uygulamayıp adeta bu hükmü kendilerine
yardımcı bir kaynak gibi görmeleri bakımından ise realistler gibi gö-
zükmektedirler. Bu sebeple, verdikleri kararlarla, özellikle hukuksal
reform programlarının öne çıktığı zamanlarda, dönüşüm sürecinin
gidişatını belirleme gücüne sahip birer aktör olarak
82
gözüken hakim-
lerimiz ve savcılarımız, 90. maddenin değiştirilmesiyle amaçlanan hu-
76
Ertuğrul Uzun, Amerikan Hukuki Realizmi,
http://erugrulu.home.anadolu.edu.tr/hfdersnotu_amerikanrealizmi.pdf, (Erişim Tarihi:30.07.2012), s.72-73
77
Ülker Gürkan, a.g.e. s.37
78
Selahattin Keyman, Hukuki Pozitivizm,
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1978-35-01-04/AUHF-1978-35-01-04-Keyman.pdf,
(Erişim
Tarihi: 02.08.2012), s.20
79
Mithat Sancar/Eylem Ümit Atılgan, age, s.23
80
Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Siyasal Kitabevi, 6.baskı, Ankara 2003, s.328-329
81
Adnan Güriz, age, s.366
82
Mithat Sancar/Eylem Ümit Atılgan, age, s.16