TBB Dergisi 113. Sayı

Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı

108

oluşmadığını ifade etmiştir.

UAD’nin, Almanya/İtalya Kararında,

İtalya’nın bu konudaki argümanına yaklaşımı aşağıda ayrıntılı olarak

incelendiği için burada tekrar edilmeyecektir.

3. Ülkesellik İlkesi

Jus cogens

normların ihlali halinde devlete yargı bağışıklığı tanın-

maması gerektiği yönündeki bir başka görüş, çeşitli ulusal hukuk dü-

zenlemeleri ile Avrupa Konvansiyonu ve 2004 Sözleşmesi’nin hüküm-

lerine dayanmaktadır. Söz konusu düzenlemelerde

acta jure imperii-acta

jure gestionis

ayrımı yapılmaksızın, bir devletin ülke sınırları içerisin-

de meydana gelen ve ölümle, yaralamayla ya da mal varlığına verilen

zararlarla sonuçlanan haksız fiillerden dolayı o ülke mahkemelerinde

dava açılabilir. Ülkesel haksız fiil ilkesi, ülkesel haksız fiil istisnası ya

da ülkesellik istisnası olarak da ifade edilen bu ilke, Almanya/İtalya

Davasında İtalya’nın ileri sürdüğü argümanlardan biri olmuştur.

İtalya’ya göre, yargı bağışıklığına ilişkin ülkesel haksız fiil is-

tisnası bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralıdır ve Avrupa

Konvansiyonu’nun 11. ve 2004 Sözleşmesi’nin 12. maddeleri de bu

duruma işaret eder.

Avrupa Konvansiyonu’nun 11. maddesine göre,

kişiye ya da mal varlığına verilen zararlar, davanın açıldığı ülkede

meydana gelmişse ve bu olaylar meydana geldiğinde failler söz ko-

nusu ülkede iseler, yabancı devlete yargı bağışıklığı tanınmaz. Hemen

hemen aynı ifadeler BM Sözleşmesi’nin 12. maddesinde de yer almak-

tadır. ABD, İngiltere, Güney Afrika, Kanada, Avusturalya, Singapur,

İsrail ve Japonya’nın yargı bağışıklığına ilişkin ulusal hukuk düzenle-

melerinde de benzer hükümlere rastlanmaktadır.

Distomo

Davasında Yunan Mahkemesi, ülkesel haksız fiil istisna-

sını oldukça kapsamlı bir biçimde değerlendirerek, Almanya’nın Yu-

Süleyman Al Adsani’nin Kuveyt’te işkenceye maruz kaldığı iddiası ile İngiliz

mahkemelerinde, Kuveyt’e karşı açtığı davalar, yargı bağışıklığı ilkesi gerekçesi

ile reddedilmiş, Al Adsani bunun üzerine adil yargılanma hakkının ihlali gerekçe-

siyle, İngiltere’ye karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmuş-

tur. Al Adsani v. United Kingdom, Application No. 35763/97, ECtHR, 2001, para.

62-66.

AİHM kararları için bkz.

(08. 06. 2014)

Bkz. infra. II. 1. “Maddi Hukuk -Usul Hukuku Ayrımına İlişkin Tartışmalar”

Jursidictional Immunities of the State, para. 62.

Jursidictional Immunities of the State, para. 70.