sayi115

TBB Dergisi 2014 (115)

Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU

175

samına giren işlerde görevlendirilemezler. 5 inci maddede belirtilen

ilkelere ve

İdarelerce uyulması gereken diğer kuralları düzenleyen hükümlere

(

62 nci maddede belirtilen kurallara) aykırı olarak ihaleye çıkılmasına

izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müey-

yideler uygulanır.

Yukarıda belirtilen hukuki gerekçeler çerçevesinde pazarlık usu-

lüne tabi olmadığı halde kamu ihalelerinin pazarlık usulü kullanıl-

mak suretiyle ihale hukuku ile ilgili temel ilkelerin ihlal edilmesi, ta-

lep edenlere ihale dokümanı satılmaması veya ihaleye katılmalarının

engellenmesi suretiyle; rekabet, açıklık şeffaflık, ihaleye katılımcılık,

kamu kaynaklarının kullanımında verimlilik ilkelerine aykırı hareket

eden ihale yetkilileri hakkında 5237 sayılı TCK’nın Kamu İdaresinin

Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı birinci bölümünde

düzenlenen 257’nci madde hükmünün (görevi kötüye kullanma/ki-

şilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere

haksız kazanç sağlama öğelerinin) ihlaline sebebiyet verecek ve ilgili

maddeler uyarınca ceza soruşturması açılmasını gerektirecektir

104

Yargıtay 5. Ceza Dairesi Üyesi Sayın Muhammet Güney’e göre;

“Belli bir ihale usulü ile yapılması gereken işin farklı bir ihale usu-

lü ile yapılması durumunda eylemin niteliğinin belirlenmesi önem

kazanmaktadır. Mevzuata göre olması gerekenin dışında farklı bir

ihale usulünün benimsendiği durumlarda örneğin açık ihale usulü

ile yapılması gereken bir ihalenin belli istekliler arasında ihale usu-

lü ile yapılması veya pazarlık usulü ile yapılması durumunda, hileye

dayanan cebir veya tehdit uygulanarak gerçekleştirilen bir davranış

104

Mesela Kapalı Zarf Usulüyle Yapılması Gereken Bir İhalenin Sadece Pazarlık Usu-

lüyle Yapılmış Olması, İhaleye Fesat Karıştırma Olarak Değerlendirilmemelidir.

Burada Bir Usule Aykırılık, Yerine Göre, Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluş-

turma Bağlamında Değerlendirilebilir. NitekimYargıtay Tarafından Da İhale Usu-

lünün Yanlış Uygulanmasının Görevi Kötüye Kullanma Suçuna Vücut Vereceği

Hüküm Altına Alınmıştır. ( “…İhale Konusu Olan 35.194 Kg Dikenli Teli, Kapalı

Zarf Yerine, İhale Yasası Hükümlerini Aşmak İçin, Bölerek Pazarlık Yöntemiyle

Almaktan İbaret Eylemleri, TCK’nın 240. Maddesinde Tanımlanan, Görevde Yet-

kiyi Kötüye Kullanmak Suçunu Oluşturur” Yargıtay 4.Ceza Dairesi, T.09.02.1998,

E:1988/21, K:1998/669). Eğer Hile Yoksa O İşe Özgü Olarak Öngörülen İhale Usu-

lüne Göre Yaptırılmamış Olması, Ceza Hukuku Bakımından Sorumluluğu Gerek-

tirmez. Suçun Oluşması İçin, Herhangi Bir Zararın Oluşması Zorunlu Değildir.

Zarar Meydana Gelmese Dahi, Suç Oluşacaktır. Ancak Zararın Meydana Gelmiş

Olması Halinde, Suçun Daha Ağır Cezalandırılması Gerekecektir. Saraç, S. 35-36.