sayi115

İhale Yolsuzluklarında Yeni Trend “Açık İhale” Usulünün Terki

176

da bulunmadığı için ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmayacaktır. Bu

tür durumlarda ihaleyi gerçekleştiren kamu görevlileri bakımından

görevi kötüye kullanma suçu bağlamında değerlendirme yapmak

gerekmektedir”

105

5237 sayılı Kanun’un “ihaleye fesat karıştırma” başlıklı 235 inci

maddesinde, kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya

hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere ve

yapım ihalelerine fesat karıştıran kişinin,

beş yıldan oniki

yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmış ve hangi hâllerde

ihaleye fesat karıştırılmış sayılacağı tek tek belirtilmiştir

106

. TCK’nın

235’inci maddesi uyarınca “İhaleye katılma yeterliğine veya koşulla-

rına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere ka-

tılmalarını engellemek” ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut veren

fiiller arasında sayılmaktadır. 4734 sayılı Kanunda ihalelerde eşitlik il-

kesinin geçerli olacağı işaret olunduktan sonra 10 uncu maddede iha-

leye katılacak olanlardan “ekonomik ve malî” yeterliliğin ve “meslekî

ve teknik” yeterliliğin belirlenmesi maksadıyla birtakım belgelerin

istenilebileceği belirtilmiş, 11 inci maddede de ihaleye katılamayacak

olanlar sayılmıştır. Bu durumda, kanunda sayılan yasaklı kişilerden

olmayan ve istenilen yeterlilik koşullarını karşılayan herkesin ihale-

ye katılabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. İşte ihaleye

katılma yeterliliğine sahip olan kişilerin birtakım hileli davranışlarla

ihaleye katılımının engellenmesi hâlinde fesat karıştırma suçu işlen-

miş olacaktır

107

105

Güney, S. 152.

106

TCK’nın 235’inci maddenin gerekçesinde “bu hükümle korunmak istenen hukukî

değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair

ve özellikle kamu adına yapılan mal ve hizmet alım ve satımı gibi ihale işlemleri-

nin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.” denilerek,

kamuoyunda ihalelerde yolsuzluk yapıldığı ve rant sağlandığı yönündeki genel

kanaât ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. Diğer taraftan, fiilin zarar meydana gel-

memiş olsa dahi cezalandırılması ve failin sadece kamu görevlileri değil diğer ki-

şilerin de olabileceği göz önünde bulundurularak hem kamu idaresinin itibarının

hem de devletin ekonomik çıkarlarının korunduğu, dolayısıyla korunan hukukî

değerin karma nitelikte olduğu şeklinde görüşler bulunmaktadır. Artuk/Gök-

cen/Yenidünya, 515-516, Sarıtaş, s. 57.

107

Sarıtaş, s. 57.