232 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Doğukan NİŞANCI
231
muş çocuğun rızasıyla cinsel organına bir cisim sokan kişi, bu fiil cin-
sel ilişki sayılamayacağından cezalandırılamayacaktır. Bu konuda bir
boşluk olduğu açıktır. Doktrinde bu konunun çözümünün bir kanun
değişikliğiyle mümkün olabileceği belirtilmiştir. Bu görüşe göre yapı-
lacak değişiklikle 104. madde
“Cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka
bir neden olmaksızın on beş yaşını bitirmiş çocuğu ikna ederek vücuduna organ
veya sair cisim sokan kimse… cezalandırılır.”
şeklinde değiştirilmelidir.
76
ii. Suçun Maddi Unsuru
Fiil
Mağdurun vücuduna fail tarafından, kendisine veya bir başkasına
ait bir organ veya herhangi bir cisim sokulması durumunda suçun ni-
telikli hali oluşacaktır.
77
Fiil, fail tarafından gerçekleştirilebileceği gibi,
failin cebir ve tehdit kullanması neticesinde bizzat mağdur tarafından
da gerçekleştirilebilir.
78
Madde metninde sadece vücut kelimesi geç-
mesine rağmen vücudun hangi bölgesine organ veya sair bir cismin
sokulacağı belirtilmemiştir. Zira sadece maddenin lafzına bakıldığın-
da, mağdurun vücuduna herhangi bir yoldan cisim sokulması fiili de
çocukların cinsel istismarı suçunun nitelikli haline vücut verebilecek-
tir. Ancak TCK’nın 103. maddesinin gerekçesinde
“… İkinci fıkrada ise,
bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel
istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştiril-
mesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektir-
mektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun
gerekçesine bakılmalıdır.”
şeklinde yapılan atıf ile suçun nitelikli haline
ilişkin TCK m. 102’de düzenlenen cinsel saldırı suçunun gerekçesine
bakılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu kapsamda fiilin; anal, oral
ya da vajinal yoldan vücuda penis veya sair bir cisim ithal edilmek
suretiyle gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.
79
Bu kapsamda kanaati-
mizce, vücutta yer alan kulak deliği, burun boşlukları gibi yerlerin her
76
Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 307.
77
Aydın, s.33; Parlar/Banko, s. 101; Çalışkan, s. 107.
78
Memiş Kartal, s.183.
79
Tuğrul, s. 277; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 10.02.2014 tarihli ve 2012/3081 E.
2014/1371 K. sayılı kararında mağdurun ağzına cinsel organını sokan failin fiili-
nin; çocukların cinsel istismarı suçunun nitelikli haline vücut vereceği ifade edil-
miştir. Karar için bkz. Parlar/Banko, s. 133.