234 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Doğukan NİŞANCI
233
karşı çocukların cinsel istismarı suçunun nitelikli halini oluşturacağı
genel olarak kabul edilmiştir.
85
Bir görüşe göre failin, organ veya ci-
sim sokma eyleminin aktif veya pasif süjesi olması aranmamaktadır.
Bu nedenle organ veya cisim sokan kim olursa olsun, eyleme rızanın
bulunmadığı ya da rızanın hukuken geçerli olmadığı ve taraflardan
birinin maddede öngörülen çocuklardan biri olduğu durumlarda suç
oluşacaktır.
86
Yargıtay ise yaşı küçük mağdurun cinsel organının kendi
vücuduna sokturan failin eylemini, cinsel istismar suçunun basit ha-
lini oluşturacağını, failin “organ sokma” fiilini düzenleyen 103.mad-
denin 2.fıkrası uyarınca cezalandırılmayacağını benimsemiştir.
87
Ka-
naatimizce madde metni yorumlandığında; kimin vücudu olduğuna
dair
–fail ya da mağdur-
herhangi bir kısıtlama getirilmeksizin fiilin
vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi halin-
de suçun nitelikli halinin oluştuğu kabul edilmektedir. Bu bakımdan
Yargıtay’ın yukarıda belirtmiş olduğumuz kararındaki nitelemenin
aksine yaşı küçük olan mağdurun cinsel organını failin zorla kendi
vücuduna sokturması fiilinin de çocukların cinsel istismarı suçunun
nitelikli halini oluşturacağı muhakkaktır. Zira fail tarafından kendi
vücuduna organ veya cisim sokturularak istismar edilen çocuğun,
kendisine organ veya sair bir cisim sokulan çocuktan daha az mağdur
olduğu veya cinsel yönden daha az istismar edildiği söylenemez.
88
ii. Suçun Manevi Unsuru
Doktrindeki bir görüş, TCK m. 103/II bakımından özel kastın
aranması gerektiğini kabul etmektedir.
89
Doktrinde çoğunlukla kabul
85
Parlar/Banko, s.102; Akçin, s.110; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 369.
86
Necati Meran, Kişilere Karşı Suçlar, Ankara, 2005, s. 353; Parlar/Hatipoğlu, s. 170.
87
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 08.10.2013 tarihli ve 2013/7470 E. 2013/10266
K. sayılı kararı ve Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 03.05.2010 tarihli 2009/14703 E.
2010/3231 K. sayılı kararı [Sinerji İçtihat Bankası, yararlanma tarihi 08.01.2015].
Aynı doğrultuda bkz. Gültaş/Gündüz, s. 55; Memiş Kartal, s. 183.
88
Aydın, s.35.
89
Şen, s. 399. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 10.02.2014 tarihli ve 2012/4067 E.
2014/1289 K. sayılı kararında “Sanığın olay tarihinde üzerinde iç çamaşırı bulu-
nan mağdurun makatına parmağını soktuğu anlaşılmakla; çocuğun nitelikli cinsel
istismarı suçunda, organ veya sair bir cisim sokulan bölgenin cinsel bölge olması-
nın yeterli olup, cinsel arzuları tatmin amacıyla yapılması suçun oluşması için şart
olmadığından, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan mahkûmiyetine
karar verilmesi gerekir.” ifadelerine yer verilmiştir. [Sinerji İçtihat Bankası, yarar-
lanma tarihi 08.01.2015]