252 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Doğukan NİŞANCI
251
istismar suçunun nitelikli haline teşebbüs etmiş olur.
149
Netice; failin,
suçu işlemekten gönüllü olarak vazgeçmesinden dolayı gerçekleşme-
miş ise TCK’nın 36/I. maddesi uyarınca fail; TCK’nın 103/II. maddesin-
de düzenlenen suça teşebbüsten değil o zamana kadar tamamladığı;
TCK’nın 103/I. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçundan
cezalandırılmalıdır.
150
Ancak suç iştirak halinde gerçekleşiyorsa faillerden biri netice
meydana gelmeden önce suçu işlemekten vazgeçtiği takdirde, onun bu
vazgeçmesi tek başına yeterli değildir. Gönüllü olarak suçtan vazgeçen
failin, bu vazgeçme ile yetinmemesi ve suçun neticesinin gerçekleşme-
mesi için mücadele etmesi gerekir. Bu gayrete rağmen suç gerçekleş-
miş veya vazgeçen failin gayreti dışında bir nedenle suç gerçekleşme-
miş ise vazgeçen fail gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.
151
Örneğin; fail mağduru elindeki bıçakla tehdit ederek, “pantolonu-
nu indir, seni yapacağım” demiş, ancak fiilinden engel başka bir neden
olmaksızın kendi rızasıyla vazgeçmişse çocuğun nitelikli cinsel istis-
marı suçuna teşebbüsten değil; cinsel taciz suçundan sorumlu olur.
Aynı örnekte fail, mağdurun göğsüne dokunmuşsa ve ardından gö-
nüllü olarak eyleminden vazgeçmişse; çocuğun cinsel istismarı suçu-
nun basit şeklinden sorumlu olduğunun kabulü gerekir.
Yine fail, 15 yaşını tamamlamış bir çocukla cebir vasıtasıyla cinsel
ilişkide bulunmak isterken fiilin icrasından gönüllü vazgeçerse, ola-
yın oluş şekline göre o zamana kadar ki eylemler cinsel istismar suçu-
nun temel şeklini oluşturabilir. Fail, cebir kullandıktan sonra çocukla
cinsel ilişkide bulunmaktan vazgeçerse, TCK 103/1 ve cebir suçundan
(TCK 108) ayrı ayrı cezalandırılır.
152
149
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 20.09.2010 tarihli 2010/4449 E. 2010/6553 K. sayılı
kararı.
150
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 09.02.2010 tarihli 2009/13575 E. -2010/747 K. sa-
yılı kararı; aynı yönde görüş için bkz. Koca/Üzülmez, s. 326; Yargıtay 14. Ceza
Dairesi’nin 22.01.2014 tarihli 2012/3301 E. 2014/665 K. sayılı kararı için bkz. Par-
lar/Banko, s. 128. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 11.03.2013 tarihli ve 2011/9207 E.
2013/2448 K. sayılı kararında “Mağdureyle cinsel ilişkiye girmek isteyen sanığın,
mağdurenin acı duyduğunu söylemesi ve istememesi üzerine ilişkiden gönüllü
olarak vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında, sevişme şeklindeki cinsel ilişki içer-
meyen, cinsel nitelikteki eylemlerin mağdurenin yaşı ve rızası dikkate alındığında
suç teşkil etmeyeceği gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar
verilmesi isabetsizdir.” ifadelerine yer verilmiştir. [Sinerji İçtihat Programı, yarar-
lanma tarihi, 01.01.2015]
151
Centel/Zafer/Çakmut, s. 453.
152
Memiş Kartal, s.222.