604 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
603
Peczenik’e göre demokratik bir toplumda da gayrı adil kanunlar
olabilir. Kanunun gayrı ahlaki/gayrı adil içeriği apaçık değilse, uygu-
layıcılar, yorum yoluyla adaletsizliği giderme imkanına sahiptir. Hitler
ya da Pol Pot’un kanunları örneğinde görüldüğü üzere hukukun aşırı
gayrı ahlakiliği/gayrı adilliği o kadar apaçıktır ki yorumcuya hareket
alanı bırakmaz. Bir normun geçerli hukuk olarak vasıflandırılabilmesi
için diğer koşulların yanında ahlaki bir ölçüye de ihtiyaç vardır. Bir
normatif sistem, ancak çok fazla ve ağır gayrı ahlaki/gayrı adil norm
ve uygulama içermiyor ve üretmiyorsa toplumsal olarak yerleşmiş hu-
kuktur. Neyin çok ağır ve çok fazla olduğuna karar verecek olan ise
ahlaki muhakemedir. Aşırı gayrı ahlaki/gayrı adil kanunlar, geçerli
değildir ve yükümlülük yaratacak bir sistem doğurmaz. Demokratik
yöntemler kullanılsa bile her ülkede yasama süreci mükemmel ve ide-
al bir tarzda işlemez. Bu nedenle kanunların aşırı gayrı ahlaki/gayrı
adil olduğu iddiasının genişletilmemesi gerektiğini savunur.
71
Peczenik, bir hukuk sistemini ahlaki açıdan kabul etmemize im-
kan sağlayacak bazı olgusal ilkelerden bahseder. Bunlar özetle şöyle-
dir; normatif bir sistemin uygulanması, a) aşırı acıya neden olmamalı,
b) çok sayıda insanın önemli tercihleri ile aşırı derecede çelişmeme-
li, d) beşeri kabiliyetlerin inkişafını aşırı derecede engellememeli, e)
önemli toplumsal pratikleri karakterize eden hedeflerle açıkça çeliş-
memeli, f) eşitlik ilkesi ile aşırı derecede çeliştiğinde aşırı adaletsizlik-
lere yol açmamalı, g) toplumun zayıf üyelerinin korunması ilkesi ile
aşırı derecede çeliştiğinde aşırı adaletsiz olmamalı h) bireylerin kendi
emeklerinin ürünleri hakkında karar verebilecekleri ilkesi ile aşırı de-
recede çeliştiğinde, aşırı adaletsiz olmamalıdır.
72
Radbruch’tan bu yana demokratik toplumlarda da adalet içeriğin-
den yoksun kanunların olduğu kabul edilerek bunların meşruiyeti
ve geçerliliği/bağlayıcılığı sorununa yaklaşımda adalet ve ahlak gibi
metafizik kavramlar yanında insan hakları ve eşitliğin kalkış noktası
yapıldığı görülmektedir.
Kanunun meşruluğu tartışmaya açılırken, ortak kalkış noktası
olan metafizik kavramların, norma içerden bakış yanında, prosedürel
71
Peczenik’ten naklen Uzun, s. 122, 125, 135, 219
72
Peczenik’ten nakleden Uzun, s. 136