TBB Dergisi 120.Sayı

TBB Dergisi 2015 (120)

Cengiz OTACI

605

kalkış noktamız adalet ve ahlak gibi metafizik değerler ise de, bun-

ların somutlaştırılabileceği düşüncesindeyiz. Kanunun meşruiyetinin

sorgulanmasında içsel ve prosedürel olmak üzere iki aşamalı bir yön-

tem takip etmek gerekir.

Aynı içerikli kanunun değişik hukuk düzeni içinde ifade ettiği

anlamın ve dolayısıyla uygulamasının birbirinden farklı olması gibi

meşruluğu da öncelikle yerel bir sorundur. Kanunun anlamı ve uygu-

laması ya da muhtemel sonuçları o hukuk düzeni içinde hukuk cami-

asında oluşan, belirli bir uzlaşmayı yansıtan öngörüye konu olabilir.

Bahsedilen öngörü, kanunun meşru olup olmadığı için de geçerlidir

1) Kanunun Meşruiyetinin Tespitinde İçsel Yöntem

Kanunun meşruiyetin tespitindeki içsel yöntem, amacının sorgu-

lanmasıdır. Kanunun amacına ilişkin araştırma, adalet ve ahlak gibi

metafizik ilkeleri somutlaştırmanın yanında insan hakları ve eşitlik

gibi ilkeleri sağlamayı hedefleyip hedeflemediğini test etmenin en so-

mut yöntemidir.

Hangi hukuk sistemi olursa olsun, kanun adaletsizliğin aracı ola-

maz. Kanun, belirli durumlar ve ihtiyaçlar için ortaya konulan poli-

tik bir tercihin ürünüdür. Halka faydalı olan, halkın iyiliğini, düzeni

ve istikrarı sağlamayı hedeflemiş bir kanun, kabul edilebilir meşru

amaçlara yönelmiştir. Kanunun gerekliliğine ilişkin kanun koyucuda

beliren sebep ve saikler, meşru amaçlara hizmet edip etmeyeceği ko-

nusunda fikir verir. Kanunun varlık nedenini oluşturan bu gerekçeler,

meşruiyetinin de ilk işaretleridir.

Kanunun var oluş nedeninin sorgulanması, arkasında yatan dü-

şüncenin açığa çıkartılması, haklı ve kabul edilebilir amaçlara hizmet

edip etmediğini ortaya koyacaktır. Amaç araştırması, politik tercih-

lerin ya da politik tercihlerin neden o yönde kullanıldığının sorgu-

lanmasına dönüştürülemez. Amaç araştırması, sadece kanunun ada-

lete hizmet edip etmeyeceği, yerleşik ve genel kabul görmüş ahlaki

değerlere uygunluğu, eşitliği ihlal edip etmeyeceği ve nihayet insan

haklarına uygunluğun sorgulanması ile sınırlıdır. Aksi halde amaç

araştırması, hakimlerin kanun şeklinde belirmiş politik tercihler üze-

rinde denetimi halini alır. Amaç araştırması, adalet ve ahlak gibi me-