TBB Dergisi 120.Sayı

Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak

602

etik, adalet, eşitlik ve hukuk gibi değerlere dayanan, genellikle toplu-

mun kabulü ile sınanan bir durumdur. Kısacası “hukukun”, “ahlakın”

ve “geçerliliği olan bir değerin” üzerine kurulmuş olan kurum veya

kural meşrudur. Bu nedenle meşruiyet, yetkili organlar tarafından ko-

nulmuş olan bir kanuna uygun olmayı belirten hukukilik kavramın-

dan farklıdır. Zira hukuk kuralları meşruiyete doğrudan doğruya bir

kıstas

oluşturma niteliğine her zaman sahip değildir. Çünkü var olan

hukuk normları, varlıklarının meşruluğunu muhtelif esaslara göre is-

pat etmekle yükümlüdür.

Kanunun meşruluğu, şekli geçerliliği (pozitif ulusal normlara uy-

gun yürürlüğe girişi) ve egemen gücün onu kanun olarak ortaya koy-

ma iradesinden bağımsızdır. Bu yaklaşım, hukuki pozitivistlerin “ka-

nunilik eşittir meşruluk” formülünü reddeden bir bakıştır. Kanunun

meşru olup olmadığı tartışmaya açılırken ilk başvurulacak argüman,

kanunun yöneldiği amacın belirlenmesidir. Her kanunun bir amacı

vardır. Radbruch’un, somut tarihi gerçekliğe dayanan ve henüz çürü-

tülmemiş “adalet içeriğinden yoksun ve bizatihi kendisi adaletsizlik

kaynağı olan kanunun, bu özelliği nedeniyle uyulmayı ve uygulanma-

yı hak etmediği, hukuk vasfı almadığı dolayısıyla yok hükmünde ol-

duğu” tezinden hareketle kanun, adalet içeriğinden yoksun ise, eşitliği

dışlayıcı bir karaktere sahipse, katlanılamaz biçimde insan haklarını

kaldırıyor, askıya alıyor ya da yok sayıyorsa meşru değildir.

Meşru-

luğun değerlendirilmesinde ilk kalkış noktası olan insan hakları hu-

kukuna göre kanuna içerden bakış, kanunun amacı kadar kanun ko-

yucunun amacını da sorgular. Kural olarak kanunun amacı, kanunun

metniyle ifade edilen nesnel iradesine göre belirlenir. Ancak meşru-

luk tartışmasında ister istemez kanunun amacıyla kanun koyucunun

amacının birlikte ele alınması gerekir. Çünkü açıkça adalet içeriğinden

yoksun kanun yapma eylemi, yetkinin kötüye kullanımı olarak bir sı-

radışılığa, farklılığa, genelden ayrılmaya işaret eder. Kanunun araçsal-

laştırılarak insan hakları karşıtlığının hizmetine açılması, açıkça bir

kötülüğün talebidir.

Atay, s. 3

Benzer yaklaşım için Bkz, Levent Köker, “Kanunilik ve Meşruluk; Türk Hukuk

Kültürüne Eleştirel bir Yaklaşım için Notlar”,

tr/2013/12/kanunilik-ve-mesruluk-turk-hukuk_12.html, (Erişim, 30.01.2015)