TBB Dergisi 120.Sayı

Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak

600

meşru ve seçilmiş bir parlamentonun, usulüne uygun şekilde kabul

ederek resmi gazetede yayımladığı, adı kanun olan metnin hukuk dü-

zeninde sonuç doğurmaya elverişli olup olmadığını sorgulamaktır.

Meşruiyet, hukuki pozitivizm açısından, yapılan işin, ortaya ko-

nulan neticenin bir hukuk normuna uygun olmasıdır. Hukuki poziti-

vizmin kanunu yücelten anlayışına uygun düşen bu yaklaşım, kanunu

meşruluğun yegâne kıstası yaparken, kendi meşruluğunu perdele-

mektedir. Cevabını aradığımız soru, kanun meşruiyetini nereden alır

olunca Kelsen’in, “hukuk ilkesi meşruiyetini normlar hiyerarşisinde

kendinden bir yukarı mevkide olan normda bulmaktadır” cevabı ye-

terli olmamaktadır. Çünkü daha aşağıdaki norma meşruiyet veren üst

norm, kendi meşruiyetini nereden alır sorusu cevapsız kalmaktadır.

Sonradan oluşturulan kural, kurum ve olgular, totolojik anlayışla bir-

birinin meşruiyetine kefil olamaz. Meşruiyet, daha o kural ve kurum-

lar yokken var olan üstün bir değeri, geçerlilik referansını ifade eder.

Pozitivist teoriye göre (Kelsen) normatif düzen, normlarının ge-

çerliliği aynı ve tek bir temel norma (Grundnorm) dayandırılan norm-

lar düzenidir. Bu temel norm, diğer normların geçerliliğinin kaynağını

oluşturur. Bir norm, üst norma uygunsa geçerlidir. Üst normun, onun

da üstünde bulunan normun geçerliliği nedir sorusu, sonsuza kadar

uzatılamaz. Kaçınılmaz olarak bir normda durmak gerekir. Bu norm

ise temel normdur. Temel normun geçerliliği ise sadece bir varsayım,

kabul ve hipotezdir. Kelsen’e göre temel normun geçerliliği, başka bir

norma dayanmaz, geçerliliği bir soru konusu yapılamaz.

Pozitivistle-

rin anlayışına göre egemen güç tarafından kurallara uygun olarak yü-

rürlüğe konulan kural hukuktur. Hukuk olan kural ise meşrudur. Bu

durumda kanun, meşruluğunu egemen gücün buyurmasından alır.

Hukuki realizme göre normun geçerliliği, etkililiği ile belirlenir.

Bir norm, nedeni ne olursa olsun, muhatapları tarafından kabule ve

itaat edilmeye mazhar oluyorsa, mahkemeler tarafından uygulanıyor-

sa etkilidir.

Gözler, s. 73-77

Gözler, s. 64-72 ; Ender Ethem Atay, “Hukukta Meşruiyet Kavramı”, GÜHFD,

Aralık 1997, Cilt 1, Sayı 2,

(Erişim 15.11.2014), s.47 vd (Not : sayfalandırmalar, PDF metne göre yapılmıştır)