600 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
599
Kinci muhbir davasında Hart, Alman mahkemelerinin kanunu
yok sayan uygulamasını benimsemez. Hart’a
göre kinci muhbir cezalan-
dırılmalıdır ancak bunun yöntemi, bir kuralı yok saymakla mümkün olamaz.
Bunun yerine geçmişe yürüyen bir kanun çıkartmaktır. Bu durumda iki kö-
tüden daha hafif olanı benimsenir ve belirlilik ilkesi ihlal edilmiş olunmaz. İlk
kötülük, kadının cezasız kalmasıdır. İkinci kötülük ise geçmişe yürüyen kanun
yapmaktır. İlki çok daha kötü olduğundan daha az kötü olan geçmişe yürüyen
kanun yapmak suretiyle sorunun çözümü, daha uygundur.
Hart, bu görüşü
ile hukuki pozitivizmin ayrılabilirlik tezine sadık kalmıştır. Fuller de
tıpkı Hart gibi geriye yürürlüğü olan kanun yapılması fikrine itiraz
etmez. Fuller’in Hart’la örtüşen bu düşüncesi, ceza hukuku yoluyla
geçmişle acilen hesaplaşılabilmesi, normal kurallara göre devam eden
bir yapıya dönülmesi ve hukuksal ahlakın içeriklerinin saygı gördüğü
bir ortamın geri getirilmesi içindir. Fuller, Radbruch’un yanında yer
alarak Nazi dönemindeki bazı kuralların hukuk sayılamayacağı fikri-
ne katılır. Hakimlerin, adalet içeriğinden yoksun ve haksızlık üreten
kanunu, “bu hukuk değildir” diye yok saymak yerine “bu hukuktur
ancak o kadar kötüdür ki uygulamayı reddediyoruz” demeleri, ahlaki
bulanıklığı en üst düzeye çıkartır. Fuller’e
göre
hart, Nazi dönemi ka-
nunlarını sorgulamaksızın hukuk olarak kabul etmektedir. Ahlakla
hukuk arasındaki zorunlu bağın koparılması, diktatörlüğe elverişli bir
zemin hazırlamıştır. Alman hukukçuları hukukun içsel ahlakına du-
yarsız kalarak, yapılan her kanunu hukuk adına kabul ve uygulamaya
razı olmuştur. Bu durum ise Nazizme yardım etmekten başka bir an-
lam taşımaz.
65
VI) Kanunun “Kanun” Olması ya da Kanunun Meşruiyeti
Bir kanunun meşruiyetinden söz ederken, kanunun sadece kanun
olduğu için uyulmayı ve uygulanmayı hak etme özelliğinden bahset-
mekteyiz. Bir vatandaş ya da hâkim, norm olarak var olmuş, şeklen
yürürlüğe girmiş ve içerdiği anlam itibariyle doğrudan beşeri davra-
nışlara hitap eden, müeyyide ile donatılmış bir düzenlemenin meşru
olup olmadığını sorgularken, uymayı ve uygulanmayı hak edip etme-
diğini tartışmaya açmış demektir. Bu tartışma, demokratik bir ülkede,
65
Aktaş, s. 93-98 ; Metin-Heper, s. 39-40