609 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
608
kaldırma apaçık belli ise, uygulama ve somut sonuca bakmaya gerek
yoktur. Bir ülkedeki kadın nüfusu % 80 iken erkek nüfusunun % 20
olduğunu varsayalım. Kanun koyucu, kadın-erkek nüfusunun denge-
lenmesi amacıyla, beş yıl boyunda kız çocuğu doğurmayı yasaklayan,
kız çocuklarının ana rahminde iken tahliyesini zorunlu kılan bir ka-
nun çıkartsa, bu kanunun adalet içeriğinden yoksunluğu o kadar açık-
tır ki, ne uyulmayı ne de uygulanmayı hak eder.
Amacın meşru olup olmadığını tespit edebilmek için kanunun uy-
gulanmasını ve ağır insan hakları ihlallerinin doğmasını beklemek,
adeta Nazi dönemi tarihi şartlarını yeniden çağırmak ya da bu şartla-
rın tekrarını arzu etmek demektir.
Adalet içeriğinden yoksun ve bizatihi kendisi haksızlık üreten ka-
nun, bireylere ve hukuk düzenine yönelmiş bir saldırıdır. Böyle bir sal-
dırı karşısında bireyler ve hukuk düzeni meşru savunma altındadır.
Fiilen gerçekleşmiş bu haksız saldırının bertaraf edilerek bireylerin ve
hukuk düzeninin korunması için başvurulabilecek tek etkin savun-
ma, kanunun meşru olmadığının ilanıdır.
2) Meşruiyetinin Tespitinde Prosedürel Yöntem
Kanunun meşruluğunu test eden iki aşamadan ilki, yerel pratik-
lerle bilinmesi mümkün bir durumdur. Meşruluğu test edecek ikinci
aşamada başvurulacak hukuki araçlar kanunun içeriğiyle değil, var-
lık alemine çıkışı ve hukuki süreci ile ilgilidir. Bu konuda Peczenik ve
Fuller’in birbirini tamamlayan, benzer anlamlar içeren tezlerini kabul
ettiğimizi, yokluk yaptırımına mahsus olarak sadece iki ilavede bu-
lunduğumuzu ifade etmemiz gerekir.
Kanunun prosedürel eksiklikleri, tek başına meşru olmadığının
kabulü için yeterli değildir. Prosedürel eksiklikler, içsel yöntemi des-
tekleyen unsurlardır.
A) Kanun, Şekli Olarak Kanun Olmalı
Yokluk yaptırımına konu olacak kanunun, şekli olarak iç hukukta
kabul edilen prosedüre uygun olarak kanun sıfatını alması gerekir.
Kanun olarak kabul edilmesine imkan olmayan sakatlıkla malul ka-