311 / 473
Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartların Bağlayıcı Olmamasının Sonuçları
310
meyecektir.
68
Örneğin girişimci veya üçüncü kişi tarafından önceden
düzenlenerek, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan
bir sorumsuzluk kaydı, Türk Borçlar Kanunu’nun emredici nitelikte-
ki 115.maddesine aykırılık oluşturuyorsa, söz konusu sözleşme kaydı
hükümsüz olacak, bu hükmün yerine Türk Borçlar Kanunu’nun 115.
maddesi uygulanacak ve girişimci, kastından veya ağır kusurundan
sorumlu olacaktır. Aynı şekilde zamanaşımı sürelerinin değiştirile-
meyeceğine ilişkin, Türk Borçlar Kanunu’nun 148. maddesi de emre-
dici nitelikte olduğu için, zamanaşımı sürelerini azaltan bir sözleşme
kaydı hükümsüz olacak ve yerine Türk Borçlar Kanunu’nda belirlenen
zamanaşımı süresi uygulanacaktır.
Kısmi hükümsüzlük nedeniyle ortaya çıkan sözleşme boşluğu
hâkim tarafından ya doğrudan veya kıyas yoluyla uygulayacağı yedek
hukuk kuralları aracılığıyla; bunun mevcut olmadığı ihtimallerde ise
TMK m.1 uyarınca kendi koyacağı yeni kural ile dolduracaktır.
69
Örneğin, Türk Borçlar Kanunu’nun 182/III. maddesi gereği, hakim
fahiş olan cezai şartı indirmekle yükümlüdür. Bu durumda hâkim, ta-
rafların düzenlemeleri ile bağlı olmaksızın, serbestçe cezai şart mikta-
rını belirleyecektir.
70
Gerek kanunda yer alan yedek hukuk kurallarının somut sözleş-
meye uygulanamaması ve gerekse kanunda uygulanacak hüküm bu-
lunmaması sebebiylemeydan gelen boşluk hakim tarafından, sözleşme
taraflarının farazi iradeleri ile belirlenecektir. Yani tarafların koymuş
oldukları kuralın batıl olduğunu bilmeleri halinde yerine nasıl bir ku-
ral koymuş olacakları incelenecektir. Dolayısıyla batıl olan hükme en
yakın sonucu veren, ancak yasal sınırlar içinde kalan çözümü bulmak
ve bu şekilde sözleşme boşluğunu doldurmak hâkimin görevidir.
71
Örneğin haksız şart niteliğinde olan bir sorumsuzluk kaydının,
işletme tarafından kast ve ağır ihmali de kapsayacak şekilde genel ola-
rak kaleme alınmış olması halinde bu hüküm denetim ölçütüne ay-
kırılık nedeniyle batıl sayılacaktır. Her türlü sorumluluğun bertaraf
edilmesi müşteriyi hiç kuşkusuz mağdur edeceği için kuralın tümü
68
Başpınar, s.155; Çınar, s.165.
69
Aslan, s.325;Atamer, GİŞ Sempozyumu, s.63; Aydoğdu, s.197.
70
Çınar, s.166.
71
Atamer, s.229.