308 / 473
TBB Dergisi 2016 (122)
Süleyman TOPAK
307
meyi aslında yapmayacak olduklarının anlaşılması da mümkündür.
Bu durumda tarafları bu farazi iradelerine rağmen sözleşme ile bağlı
tutmak uygun olmayacaktır. Nitekim yasa koyucu irade özerkliğine
saygı göstermek için koymuş olduğu bu kuralın istisnasını belirterek
taraflardan birinin, farazi iradesinin aksi yönde olduğunu ispatlaması
halinde sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olacağını ön-
görmüştür. (TBK m.27/II, c.2).
60
Görüldüğü gibi, kısmi hükümsüzlüğün söz konusu olabilmesi
için, hükümsüzlüğün sözleşmenin belirli kısımlarına ilişkin olmalı ve
tarafların hükümsüz kısım olmadan da sözleşmeyi yapacak oldukları
kabul edilmelidir.
Kısmi hükümsüzlüğün uygulanabilmesi için, tarafların iradesi
sözleşmenin muhafazası yönünde olmalıdır. Buna “kısmi hüküm-
süzlüğün subjektif olumlu şartı” da denilmektedir.
61
Türk Borçlar
Kanunu’nun 27.maddesinin son cümlesine göre, tarafların iradesinin,
hükümsüz olan şartlar olmaksızın sözleşmenin yapılamayacağı yö-
nünde olması durumunda, sözleşme tamamen hükümsüz sayılacağı
için tarafların gerçek veya farazi iradesinin sözleşmenin muhafazası
yönünde olması da zorunludur.
62
Tarafların gerçek iradesi, sözleşme-
nin yapıldığı sırada bazı kayıtların hükümsüz olduğunun taraflarca
bilinmesi durumunda söz konusu olur. Bu durumda, taraflar, sözleş-
menin hükümsüz olmayan kısmını geçerli kabul ettikleri için, artık
sözleşmenin tamamının hükümsüz olduğunu ileri süremezler.
63
b. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Nedeniyle Kısmi
Hükümsüzlük
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5.maddesi
ikinci fıkrası göre:
“Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerli-
liğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayı-
60
Atamer, s.222.
61
Veysel Başpınar, Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1998,s.88-89; Eren,
s.317.
62
Çınar, s.159; Aksi yöndeki görüş için bkz. Mehmet Akçaal/Alper Uyumaz, “ 6502
Sayılı Yeni Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un Bazı Hükümlerine
(m.1-16) İlişkin Bir İnceleme,
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
C.4, S.2,
Yıl: 2013, s.253-254.
63
Başpınar, s.88; Çınar, s.159.