131

349

TBB Dergisi 2017 (131)

İbrahim ERTUĞRUL

sözleşmesinin son bulmasıyla işverenine karşı kıdem tazminatı ileri

sürmesi mümkün olmayacaktır.

6701 sayılı Yasa’nın istihdam ilişkilerinde ayrımcılık yasağını dü-

zenleyen altıncı maddesi mevcut iş yasasının beşinci maddesinde yer

alan işverenin eşit davranma yükümlülüğünden farklı olarak istihdam

sürecinin sonrasını da kapsamaktadır. Kıdem tazminatı feshe bağlı bir

hak olduğundan, bu ödemeye hak kazanıldığının gündeme gelmesi an-

cak iş ilişkisinin sona ermesiyle mümkündür. TİHEK’in 6. maddesinin

birinci fıkrasının son cümlesi işle ilgili hiçbir süreçte ayrımcılık yapıla-

mayacağını öngörmektedir. Aynı maddenin son fıkrası ise ‘‘22.5.2003

tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına girmeyen her türlü iş ve iş

görme sözleşmeleri de bu madde kapsamındadır’’ demektedir. Borçlar

Kanunu’nda yer alan

hizmet sözleşmesi

ile İş Kanunu’nda düzenlenen

iş sözleşmesi

hukuki sonuçları bakımından farklı mahiyetlere sahip ol-

salar da her iki sözleşme de konuları ve unsurları bakımından iş gör-

me edimini ihtiva ederler. TİHEK kanunu gerekçesinin de göz önüne

alındığı takdirde, kanun koyucu tarafından amaçlı bir düzenlemeye

gidildiği düşünülebilecektir.

İş Kanunu’na tabi olmayanların kıdem tazminatı hakkından ya-

rarlanmıyor oluşu Borçlar Kanuna göre istihdam edilen işçiler açısın-

dan farklı bir muamele teşkil etmektedir. Bu muamelenin eşitlik ilke-

sine ve ayrımcılık yasağına uygunluğunun tartışılarak, 4857 sayılı İş

Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen kanun kapsamının ve istisnala-

rının bu bağlamda akli ve nesnel bir gerekçeye sahip olup olmadığının

sorgulanması yapılacaktır. Aksi takdirde kanun koyucunun istisna

kapsamında olan kişiler bakımından doğrudan ayrımcılık yaptığı dü-

şünülecek ve bunun anayasanın eşitlik prensibine ve Türkiye’nin tara-

fı olduğu uluslararası sözleşmelere aykırılığı savunulacaktır. Bununla

birlikte söz konusu 14. maddenin ‘‘bu kanuna tabi işçiler’’ ifadesi de

aynı derecede bir tetkike ihtiyaç duyacaktır.

Mülga İş Kanunu’nun cari 14. maddesi kıdem tazminatının şart-

ları arasında İş Kanununa tabi olmayı öngörse de kıdem tazminatına

hak kazanmanın bir diğer şartı da aynı maddenin ikinci fıkrasından

anlaşıldığı üzere en az bir yıllık iş ilişkisine sahip olmak şartıdır. Bu

Nuri Çelik, Nurşen Caniklioğlu, Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, Beta Yay,

İstanbul 2016, s. 492