134

149

TBB Dergisi 2018 (134)

Mutlu KAĞITCIOĞLU

özüne yerleştirmiş bir devletin, kişinin susma isteğine saygı duyması

evleviyetle gereklidir. Bu noktada susma hakkının idare hukukunda

uygulanmasının kabulü halinde, bir

“yararlar yarışması”

ortaya çıka-

caktır. Bireysel yarar ile kamusal yararın nasıl dengeleneceği meselesi,

özellikle idarî yargılama öncesinde yürütülen idarî faaliyetlerle ilgili

olarak gündeme gelecektir. İdarenin denetim ve yaptırım uygulama

yetkilerini kullanırken ileri sürülebilecek susma hakkının ihlâli iddia-

sı, bireysel yarar ile kamusal yararın denkleştirilmesi ve somut olayın

özelliklerine göre idare tarafından nazara alınmalıdır. Zaten susma

hakkının kullanılması halinde de idare kanuna dayanarak, takdir yet-

kisiyle ve/veya diğer yollarla ulaştığı veriler eşliğinde bir işlem tesis

edecektir. Bu doğrultuda, susma hakkını kullanması nedeniyle kişiye,

kendi iradesi dışında bir baskı veya zorlama yoluna başvurulmama-

sı gerekmektedir. Ancak kanun koyucu, örneklerini verdiğimiz üze-

re Anayasa’ya aykırı olarak bilgi ve belge sunmama fiilini suç olarak

kabul edebilmektedir. Birçok farklı tartışmayı barındıran bu konunun

güçlükleri iki yolla aşılabilecektir. İlk yol, Anayasa’nın 38. maddesinin

5. fıkrasındaki susma hakkına yönelik içeriğin yeniden düzenlenme-

si veya metinde hakkın kullanımına ilişkin istisnalar öngörülmesidir.

İkinci yol ise Anayasa’da bir değişiklik yapılmayarak, mevcut düzen-

lemeye aykırı kanun hükümlerinin ve diğer düzenleyici işlemlerin

Anayasa’ya uygun olarak yenilenmesidir.

İdarî yargılama öncesinde geçerli olan benzer durum, idarî yar-

gılama aşaması için de söz konusudur. Re’sen araştırma ilkesi çerçe-

vesinde, yargılamadaki aktif katılımı dışında idare yargıcının, ispat

yükünü dağıtması durumunda, ispat yükü üzerinde olan davacının

susma hakkını kullanmasında hukukî bir engel bulunmadığı düşünce-

sindeyiz. Diğer yandan açıkladığımız üzere susma hakkının davacının

aleyhine yorumlanamayacağı kuralı olmakla birlikte, mahkemenin

re’sen araştırma yetkisine rağmen yargılama süreci davacı tarafından

verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen iddiaların is-

patı noktasında tıkanırsa, bu sürecin davacı lehine gelişmeyeceği de

belirtilmelidir. Zira idarî yargılamada susma hakkından faydalanan

davacı, aynı zamanda hukuka aykırılık iddiasıyla uyuşmazlığı yargı

yoluna taşıyan kişidir. Bununla birlikte idarî yargılamanın her aşama-

sında susma hakkından vazgeçen davacının, kendisinde olan bilgi ve