264 / 497
263
TBB Dergisi 2017 (özel sayı)
E. Tuncay Senyen KAPLAN
Ancak tazminat miktarının belirlenmesinde henüz bir sözleşme
olmaması nedeniyle, ölçüt olarak benzer işçi çalıştıranların aldığı ücret
ve yoksun kaldığı diğer haklar dikkate alınmalıdır.
88
Ayrıca işçinin ayrımcılık tazminatına hak kazanması için işverenin
kusurunun olması veya işçinin zarara uğraması gerekmez. İşverenin
eşit davranma borcuna aykırı davranması yeterlidir.
89
“Medeni ceza”
90
niteliğinde bir tazminat olan ayrımcılık tazminatı iş ilişkisinde ve sona
ermesinde talep edilebilir.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması ve bunun is-
pat edilmesi halinde tazminatın yanında bu davranış nedeniyle işçi
yoksun kaldığı diğer hakları da talep edilebilir (İş K. m. 5/6).
Ayrımcılığı engellemeye yönelik Avrupa Birliği Yönergelerinde
(2000/43 EC, 2000/78 EC sayılı Yönergeler) ayrımcılık halinde uygula-
nacak tazminat ödenmesine de yönelik olabilecek yaptırımların etkin,
orantılı ve caydırıcı olması önerilmiştir (2000/43 EC sayılı Yönerge
m.15).
91
Ayrıca Yönergelerde tazminata üst sınır getirilmemiştir. İş
Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında öngörülen “dört aya kadar
ücreti tutarındaki” tazminat için getirilmiş olan üst sınırın kaldırılması
yaptırımın etkili ve caydırıcı olmasını sağlayacaktır.
Ayrımcılık tazminatına ilişkin İş K. m.5/6. fıkra hükmünde 2821
sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümleri saklı tutulmuş-
tur. Bu düzenlemeye göre, sendikal ayrımcılıkta sendikal tazminat ta-
lep edilebilecektir. O halde sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatı
birlikte talep edilemeyecektir. İş sözleşmesinin geçersiz feshinde, işve-
renin feshi eşitlik ilkesine de aykırı ise, işveren işçiyi işe başlatmazsa
işçi iş güvencesi tazminatı ve ayrıca ayrımcılık tazminatı talep edebilir.
İşverenin iş sözleşmesini kötü niyetle feshi söz konusu ise, hem ayrım-
cılık hem de kötü niyet tazminatı talep edebilir. Zira her iki tazminatın
hukuki dayanağı farklıdır.
92
88
Eyrenci/Taşkent/Ulucan, (Taşkent), s.158.
89
Narmanlıoğlu, s.331; Süzek, s.487; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.746.
90
Narmanlıoğlu, s.331; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.746.
91
Yönergeler hakkında bkz. Ertan İren, Avrupa Birliği Hukuku Yönergeleri
Karşısında 4857 sayılı İş Kanunu’nun Durumu, Ankara 2008, s.137 vd.
92
Süzek, s.488; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.748; Yıldız, s.335; Yuvalı,s.227;
Aksi görüş Nuri Çelik. “İşçilerin İşten Çıkarılmalarında İhbar ve Kıdem Tazminat