262 / 497
261
TBB Dergisi 2017 (özel sayı)
E. Tuncay Senyen KAPLAN
ma ilkesi işverenin fesih hakkının kullanmasında da uygulama alanı
bulur. Ancak bu ilke her türlü ayrımı değil, keyfi ayrımları önleyici
nitelik taşıdığından ilk bakışta aynı nedene dayansa dahi bir kısım iş-
çiler çıkarılırken diğerlerinin çalıştırılmaya devam edilmesi, çoğu kez
ayrım gözetici bir davranış sayılmaz. Çünkü fesihte, farklı işlem ya-
pılmasını haklı kılan sayısız neden bulunabilir. Ayrıca eşit davranma
ilkesi, işyerinin çıkarlarına ters düşecek şekilde uygulanmaz”.
81
Diğer bir yazara göre ise; “genel anlamda eşit davranma borcu,
Anayasa gereği tüm iş ilişkilerinde işverenin uyması gerekli bir yü-
kümlülük olduğuna göre iş akdinin feshi konusunun bu ilkesinin
dışında tutulması düşünülemez”. Yine “işveren belirli bir olayda
sözleşmeyi işçilerin davranışları nedeniyle haklı nedenle (veya süre-
li) feshedecekse ve işçilerden biri (veya birileri) açık olarak daha az
kusurlu (veya sorumlu ise, daha az kusurlu olanın işten çıkarılması
adalet ve hakkaniyet duygusunu sarsacağından eşitlik ilkesine uygun
düşmez.
82
Ayrım yasaklarına aykırı fesih yapan işveren fesih hakkını
kötüye kullanmış veya geçersiz ya da haksız fesih yapmış sayılır.
Yargıtay ise, davacının kaşını yaralama fiilini ika eden işçinin iş
sözleşmesinin bu olay nedeni ile feshedilmemesi halinde, eşit işlem
borcuna aykırı davranıldığına karar vermiştir.
83
Diğer bir kararında da
usulsüz işlem yapılmasına ilişkin olayda, şube müdürünün uyarı ce-
zası ile cezalandırılması ve olayda daha az sorumluluğu olan davacı
işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesinin işverenin eşit işlem borcuna
aykırı olduğuna karar vermiştir.
Yine Yargıtay’a göre “haklı nedenlerin bulunduğu durumlarda,
iş ilişkisinin sona ermesinde eşit davranma ilkesine aykırı davranıl-
ması, iş sözleşmesinin feshini haksız kılabilir, ancak geçersiz hale
getirmez”.
84
Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009 yılında verdiği bir kararın-
da “eşitlik ilkesinin düzenlendiği 5. maddede, her durumda mutlak
Tuncay, s.213 vd.; Sarper Süzek, İş Hukuku, 2017, s.485 vd.; Ertürk, s.113; Gaye
Yıldız, İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s.257;
Y.9.HD., 4.11.2004
E.8413, K.2495 (Özel Arşiv) ;Y.
9.HD., 1.2.2005 E.7540, K.2732, Legal ISGHD, s.1366.
81
Tuncay, s.217
82
.Süzek, s.484 vd.
83
Y.9.HD., 1.2.2005, E.7540, K.2732 Legal ISHD, 5.7.2005, s.1366.
84
Y.
9.HD., 10.04.2006 E.2006/7385, K. 2007/9027
(www.kazanci.com).