TBB Dergisi 99. Sayı

319

gerçekleşmeyeceğini ifade etmek isteriz. Türk Ceza Kanunu’nun 26.

maddesinin ikinci fıkrasına göre,

“Kişinin üzerinde mutlak surette tasar-

ruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde

işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez”.

Kanun koyucu, kişinin rı-

zasını bir hukuka uygunluk sebebi olarak düzenlemiştir. Kişi hürri-

yeti olarak kabul edilen cinsel hürriyet de, temyiz kudretini haiz kişi

tarafından üzerinde mutlak şekilde tasarrufta bulunulabilecek haklar

arasında yer almaktadır. Bu durumda olan bireyin iradesi üzerinde

herhangi bir baskının olamaması ve özgür iradesi ile hareket etmesi,

TCK m. 26/2’nin somut olayda kabulü için aranması gereken bir diğer

unsurdur.

“Ensest”, kavram olarak mukayeseli hukukta bazı mevzuatta yer

alırken, Türk mevzuatında düzenlenmemiştir. Kanunlarımızda geç-

mese de bu kavram bilinir ve doktrinde yer alır

. Eski adı ırza teca-

vüz veya ırza tasaddi, yeni adı cinsel saldırı ve cinsel istismar, yine

sarkıntılık, cinsel taciz gibi suç tipleri ile ensest ilişkinin önüne geçil-

mesi amaçlanmış ise de, bu düzenlemelerin doğrudan doğruya enses-

te ilşkin olmaması, bu konuda hukuk kültürü ve inancının toplumda

tesis edilmemiş olması, enseste ayıp, konuşulmaması, tartışılmaması

ve Türk aile yapısında işlenmesi ve kabulü mümkün olmayan konu

olarak bakılması, yine bu tür meselelerin dışarıya yansıtılmaması, aile

içine karışılmasının önüne geçilmesine dair bakış açısı, tüm bu sebep-

lerle enseste ilişkin somut olayların yargıya intikal etmemesi, mevcut

yasal düzenleme ve uygulamanın yeterli olmadığını göstermektedir.

Ensest konuşulmaktan kaçınılsa da bir sorunsa, bu sorunun üzerine

gitmek, aile içinde mağdur olan ve mağdur olma ihtimali bulunanı ko-

rumak, kesinlikle Anayasa m. 41/1 hükmü ile Türk toplumun temelini

teşkil eden aile düzenini bozmak amacına değil, aile düzeni ile birlikte

mağdur kişinin hak ve hürriyetlerini, dolayısıyla toplumun temelini

oluşturan ve asıl unsur olan bireye güvence sağlamak anlamına gelir.

Enseste maruz kalan mağdurun güvence altında olmasını sağlayan hu-

kuki yollara ilişkin düzenlemeler eksik ve yetersiz gözükmektedir. Bu

konuda toplumsal inanç ve istek sağlanmalı, ensest sorununa elbette

yasakçı ve cezacı bir mantıktan hareketle tek bir çözüm yolu üreterek,

Ahmet Mumcu, “Türk Ceza Hukukunda Ensest Sorunu Var mı?”, Prof. Dr. Kök-

sal Bayraktar’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt

I, İstanbul, 2010/1.