323 / 521
322
sayılı Kanun’un 1. maddesi ile Anayasa m. 10/2’ye eklenen,
“Bu mak-
satla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. ”
üçüncü
cümle, net bir şekilde kadınlar lehine eşitlik ilkesini ihlal edecek olsa
bile düzenleme getirilebileceğini ve tedbirlere başvurulabileceğini ifa-
de etmektedir. Kadına yönelik ensest fiilleri yönünden de Anayasa m.
10’da yer alan bu hükümler ile düzenlenme amaçları dikkate alınmak
zorundadır. Çünkü “Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlık-
lı Anayasa m. 11’e göre,
“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel
hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.
II. Kadına Yönelik Ensestin Türk Ceza Kanunu’ndaki Yeri
Ensesti doğrudan doğruya düzenlemeyen, fakat zımni olsa da ağır-
laştırıcı sebep olarak içinde barındıran suçlar, Türk Ceza Kanunu’nun
“Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Cinsel Dokunulmazlı-
ğa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde yer almaktadır. Bu hüküm-
lerde ensest, ayrı bir suç tipi olarak değil, Türk Ceza Kanunu’nun 102.
maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu, 103. maddesinde düzen-
lenen çocukların cinsel istismarı suçu ve 105. maddesinde düzenlenen
cinsel taciz suçunun ağırlaştırıcı sebebi olarak düzenlenmiştir. Ayrıca
ensest ilişkinin, TCK m. 104’de düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki
suçu kapsamında gerçekleşmesi mümkün olsa da, bu durum TCK m.
104 kapsamında nitelikli hal olarak düzenlememiştir.
1. Cinsel Saldırı Suçu Kapsamında
TCK m. 102’de düzenlenen cinsel saldırı suçu, birinci fıkrada basit
cinsel saldırı ve ikinci fıkrada nitelikli cinsel saldırı olmak üzere iki
şekilde düzenlenmiştir.
Cinsel saldırı suçunun basit hali, kişinin cinsel davranışlarla bir
kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal etmesi ile gerçekleşir. Cinsel
saldırı suçunun oluşabilmesi için, cinsel içerikli davranışlarla kişinin
vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi yeterlidir. Basit cinsel saldırı
suçunun düzenleyen TCK m. 102/1’de öngörülen cinsel davranış, iliş-
ki düzeyine varmayan ancak mağdurun vücuduna temas etmek sure-
tiyle gerçekleştirilen cinsel arzuların tatminine yönelik hareketler ola-