322 / 521
321
sak olanlar ve ensest fiiller yönünden soruşturulup kovuşturulması
mağdurun şikayetine bağlı tutulmamalı ve cezanın alt haddi, hapis
cezasının paraya çevrilme, ertelenme ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılması sınırlarının dışına taşınmalı, bu suçla ilgili hapis cezasının
alt sınırı üç yıl ve üst sınırı da beş veya altı yıl hapis cezası olarak tes-
pit edilmelidir.
Aralarında evlenme yasağı bulunan, ayırt etme gücüne sahip ki-
şiler arasında karşılıklı rızaya dayanan ensest fiili, bizim ülkemiz de
dahil olmak üzere bazı ülke yasalarında suç olarak düzenlenmemiş-
tir. Aile hukuku açısından ise, ensest ilişkiden doğan çocuğun baba
tarafından tanınması halinde çocuk tüm haklara sahip olabilmekte ve
yasal zemini olmasa da ayrı birey kimliği kazanan çocuk ile baba ara-
sında kişiler hukuku ve aile hukukundan kaynaklanan ilişkiler kuru-
labilmektedir.
Çalışmamızın konusunu kadına yönelik ensest fiilleri teşkil et-
tiğinden, “pozitif ayırımcılık” olarak bilinen, kadın hak ve hürriyet-
lerinin korunması adına cinsiyet ayırımcılığı yasağının istisnalarına
izin veren Anayasa m. 10’ndan da kısaca bahsetmek gerekir. “Kanun
önünde eşitlik” başlığı taşıyan Anayasa m. 10’un birinci fıkrasına göre,
cinsiyet ayırımı yapılmaksızın kanun (hukuk) önünde herkes eşittir.
Kadınlar ve erkekler, ayırım gözetilmeksizin insan hak ve hürriyetle-
rinden eşit şekilde yararlanırlar. Ancak bazı doğal veya sosyal zorun-
luluklar sebebiyle ortaya çıkan hukuki statü farklılıkları, erkekler ve
kadınlar arasında ayırım yapılmasını, değişik kural ve uygulamaları
lüzumlu kılabilir. Bunlara, doğum yapan çalışan kadına verilen izin,
emekli sürelerinde farklı uygulama, askerlik ödevinin kadınlar için
öngörülmemesi bazı örnekler olarak gösterilebilir. Elbette bu farklı-
lıklar, hem keyfi olmamalı ve hem de eşit hukuki durumda olan tüm
kadınları kapsamalıdır.
Tüm bunlara rağmen kanun koyucu, kadınların korunması ve
“eşitlik” ilkesine vurgu yapmak amacıyla Anayasa değişikliğine ihti-
yaç duymuştur. Türk toplumunun sosyolojik yapısı, iktisadi ve huku-
ki bazı gereklilikler sebebiyle kanun koyucu tarafından Anayasa m.
10/2’ye önce 2004 yılında 5170 sayılı Kanunun 1. maddesi ile eklenen,
“Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçme-
sini sağlamakla yükümlüdür. ”
hükmü ve sonrasında 2010 yılında 5982