TBB Dergisi 99. Sayı

320

aile içine sürekli müdahale yöntemlerini tatbik etmekle yetinilmemeli,

İdare Hukuku ve Ceza Hukuku, hatta Aile Hukuku, ensest sorunun

çözümde yardımcı fonksiyonlar üstlenmelidir. Aile bireylerinin de ön-

celikle manevi olarak, daha sonra hukuki olarak müdahalesinin gerek-

tiğini önemle belirtmek isteriz.

Ancak düzenin kişi hak ve hürriyetleri adına korunması gerek ve

gerçeği, kime karşı olursa olsun bireyin hak ve hürriyetlerinin “eşit-

lik” ilkesine uygun şekilde ve Anayasa m. 13’de öngörülen sınırlama

ölçütleri çerçevesinde dikkate alınmalıdır

. Çünkü toplumsal düzen ve

barış, gerek bireyler ve gerekse devlet ile bireyler arasındaki ilişki ve

uyuşmazlıklar açısından, hiçbir zaman eşit, dürüst, iyi düzenlenip tat-

bik edilen hukuk kuralları olmaksızın sağlanamaz.

Tüm dünyada önemli bir sorun olarak karşımıza çıkan ensest

konusu farklı hukuki temellere oturtularak, çeşitli yaptırımlara tabi

tutulmuş ve engellenmeye çalışılmaktadır. Elbette esas olan, yasak

ihlalinden ve suç işlendikten sonra tedbir almak ve failleri cezalandır-

mak değil, bireyin hak ve hürriyeti ihlal edilmeden kime karşı olursa

olsun korunmasını sağlamak, temyiz kudretine sahip olmak ve özgür

iradesi ile hareket etmek kaydı ile bireyin cinsel hürriyeti üzerindeki

tasarruflara karışmamak gerekir. Bu anlamda, Türk hukukuna göre

çocuk sayılan henüz 18 yaşını doldurmamış olanlarda ise rızanın var-

lığı yeterli olmayacaktır. Ancak bu noktada maalesef TCK m. 104’ün,

fiil tarihinde 15 yaşını dolduran çocuklar yönünden zımni olarak rı-

zayı kabul ettiğini, aile baskısı altında kalma ihtimali çok yüksek olan

mağdur çocuğun şikayetçi olmayacağını veya olamayacağını, sessiz

kalacağını veya şikayetten feragat edeceğini ya da yaptığı şikayetten

göreceği gizli ve dayanılmaz baskılar nedeniyle vazgeçmek zorunda

bırakılacağını görmekteyiz. Esasında cebir, tehdit veya hileye daya-

nan çocukla cinsel ilişki, bu hükümden dolayı özellikle ensest fiiller

yönünden kötüye kullanılmaya çok elverişlidir. 104. maddeye göre,

“Cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel

ilişkide bulunan kişi,

şikayet

üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ceza-

sı ile cezalandırılır”.

Çocukla cinsel ilişki, en azından evlenmeleri ya-

Anayasa m. 13’e göre,

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırla-

nabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve

laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.